为权利的意志说正名——一个类型化的视角 |
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实际上,上述质疑在意志说产生之初就已经存在了,德国学者就针对温特沙伊德的意志说提出了这样一个问题,如果说权利的本质是意志的话, 那么作为无民事行为人的未成年人和精神病人将不能获得任何权利,同时也不能行使任何权利,而这是不能接受的。(seew idarcersarini sforza,diritto soggettivo, enciclopedia deldiritto, giuffrè, 1962, p. 685.)为了回答该问题,温德沙伊德指出主观权利中具有支配地位的意志只是法律制度的意志,而不是权利主体的意志。(see bennardow indscheid,diritto delpandette, volumeprimo,unione tipografico-editrice torinese, 1902, p. 171.)问题是即使是法律制度给予单个的主体以意志的支配力,但对权利的实现具有决定性的意志不是法律制度的意志,而是单个主体的支配意志,法律制度的意志只是赋予了主体意志以合法性。这使得温特沙伊德的观点中纠缠着这样一个矛盾,即权利是法律制度赋予或让与给单个主体的权力,因此就存在一种法律制度的意志是占据优势地位的,但却不是决定性的,相反个人意志是决定性的,但却不是占据优势地位的。而且更为严重的是,温特沙伊德的上述观点将会导致权利向法的回归,如果权利的本质只是法律制度所代表的普遍意志,而不是权利主体的个人意志,那么权利概念本身也就失去了存在的意义。 哈特和威尔曼并非没有意识到上述问题,威尔曼就坦率地承认,他在提出儿童没有权利的观点以后,在很长一段时间里经历了智力和情感上的危机。但是他在系统地考察各种反对观点以后,仍然坚持儿童不能拥有权利。同时,哈特和威尔曼均强调,由于儿童在本质上是人,而且有成长为拥有自由意志的成人的可能性,因此可以通过补足儿童自由意志不足的方式赋予儿童以权利,即为儿童指定代理人或监护人。(seeh. l. a. hart,essays on bentham-studies in jurisprudence andpoliticaltheory,oxforduniversitypress, 1982, p. 184; carlwell-man,realrights,oxforduniversity press, 1995, pp. 113-125.斯丹德利也指出对儿童进行保护时不要滥用权利的概念,因为在理论上很难做到这一点。有人提出任命儿童调查官或者儿童权利专员来保护儿童的利益。参见[美]凯特·斯丹德利:《家庭法》,屈广清译,中国政法大学出版社2004年版,第226页。)但是兰伯特指出,并不是每一个法律体系都会为儿童指定监护人,在发展中国家儿童缺乏监护人是普遍存在的令人震惊的事实。(seegeorgew. rainbolt,the concept ofrights,springer, 2006, p. 103.)这实际上了指出了国家缺位的事实,在这样的国家中,不要说儿童的权利,就是普通人的权利也缺乏保障。如果真的无法为儿童找到监护人,实际上我们可以换一个思维方式,也就是上文提及的权利与义务的相关性问题,我们可以通过为他人设定义务的方式保护儿童的利益。因为在儿童的自由意志无法补足的情况下,我们就算是赋予了儿童权利,这对他来讲也是无意义的,因为他无法通过自己的自由意志将上述法律变为自己的法律。(这个问题可以进一步引申为动物是否拥有权利的问题,这仍然可以通过补足动物自由意志的方式赋予其权利,但是也可以单纯地为人设定义务的方式保护动物的利益。我们始终应该注意一点,权利并不是保护利益的唯一工具。)斯福扎也曾正确地指出:“关于无能力的反对意见似乎并不贴切,如果它的目的在于否认‘意志能力’是主观权利的构成要素的话。区分在特定的条件和情形下不能够建构法律关系的个人的无能力和无意志的类别是非常必要的,这表明了能力是法律关系的基础。无论如何,如果上述缺乏出现的时候,一般来讲是暂时的,也备有替换性的原则,即用一个有能力的主体代替无能力的主体;然而如果无能力是自始至终的,那么只应该存在人格的法律假设,……权利被赋予给个人仅仅因为其出生和活着的事实,它们是伪权利,只在伦理——宗教的意义上才是有效的。”(seew idarcersarini sforza.diritto soggettivo, enciclopedia deldiritto, giuffrè, 1962, p. 685.) 五、权利概念的建构——一个类型化的视角 尽管我们已经从各个角度对不同的学说进行了反驳,从而为权利的意志说正名,但是不可否认利益说和资格说也具有一定的合理因素。斯托亚认为,权利是个非常复杂的概念,它涉及各个方面的因素。只是在这些要素中必然有一个要素发挥着原初的和固有的作用,其他要素都围绕着它构成一个整体。但是很遗憾,意志论的分析到目前为止仍然毫不顾及利益的因素。(see samuelstoljar,an analysis ofrights,st, martin’spress, 1984, p. 1, p. 35.)与上述观点相对应的是,在后期的学说理论中出现了关于权利本质的各种各样的混合说,(具有代表性意义的混合说包括:法力说、地位利益说、五种因素混合说。法力说认为:“权利之本质乃享受特定利益之法律上之力也。”这种观点在日本、我国大陆和台湾地区被认为是关于权利本质的通说。学者们一般认为法力说是意志说和利益说的混合,这是一种误解,法力说本质上是资格说和利益说的混合。因为在法力说中我们看不到一点权利人自由意志的踪影,所谓法律上的力根本指的就不是权利人自身的支配力或者请求力,而是对权利人上述意志力的一种法律认可。参见胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第38页; [日]我妻荣:《新订民法总则》,于敏译,中国法制出版社2008年版,第30页;梁慧星:《民法总论 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] ... 下一页 >>
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