之间的争论,而争论本身就是扩大一种学说影响力的最好途径。
在英美国家很多学者将权利和要求或主张等同起来,而一些字典又将要求定义为“对权利的维护”,这使得一些学者发出了这样的抱怨:“我们寻求权利,却被指向要求,然后,我们又转过头来去寻找权利,尽是官样文章,劳而无功。”[21] (p91)这样就有学者在批判要求说的基础上提出了资格说,其中麦克洛斯基指出:“对于我们,权利是去做,去要求、去享有、去占据,去完成的一种资格。”因为“权利人的能力并不是依赖于他的意志,而是依赖于他是否有资格这样做。”[22](p115)兰伯特则以霍菲尔德的权利分析理论为基础,在批判哈特的选择说和威尔曼的优势意志说的基础上提出了权利的“正当约束说”,这实际上是资格说的一种变形。他认为:“当且仅当一个人的特质对他人构成特别的规范性约束时,这个人才拥有权利。”正当约束说之所以恰当,是因为“它指出了权利的关键特征,即对他人行为的约束”,而这种约束是一种规范性约束,与物理约束和逻辑约束不同,它减少了一个人道义选择的范围。(seegeorgew. rainbolt,the concept ofrights, springer, 2006, p. x,i pp. 26-28.)
但是资格说并不能对意志说造成实质性的打击,它只是指出了权利和法(自然法、实证法)之间的关系,从某种意义上讲,资格说只是凯尔森理论的一个弱化版,在逻辑上还没有凯尔森彻底。
首先,资格说的倡导者认为,资格说可以使人们将注意力集中在权利的来源上。“如果你有资格享有某物,你或者代表你的其他任何人就必须能够回答这个问题:‘是什么使你有资格享有它?’这预示着有某些使资格得以成立的途径。”[23] (p111)而法律的规定是这种途径之一。这种强调在英美法系有其特定的意义,因为在英语中right和law是截然两分的词汇,很多人并没有意识到权利和法之间的联系。但是上述强调在大陆法系是多余的,因为权利的概念正是在对ius (法)这个词作二元性理解的基础上发展起来的,即法有客观意义和主观意义,客观意义上的法就是法律规范本身,而主观意义上的法就是权利。因此,在大陆法系权利和法就是一枚硬币的两面,但是权利和法仍然是两个不同的概念。当法律规范被制定出来时,它只是客观存在的法,只有当主体依据自己的自由意志来主张该法律规范时,这个法就变成了他的法,一个主观意义上的法,这就是他的权利。如果认为权利的本质就是资格,那么最终就导致权利概念的消解,而这恰恰是凯尔森的结论。同时资格说批判要求说是一种循环,但是资格说本身也是一种循环。因为一个人有资格,所以他有权利,同时一个人有权利,所以他有资格。尽管米尔恩强调说这种循环并非没有意义,因为它指明了权利的来源,但是这种定义本身的循环性是无法否认的。实际上要求说本身并不构成一种循环,因为我们要求某人做某事,我们必须主张自己拥有某种权利,我们主张拥有权利必须寻找法律上的依据。正是在这个过程中,客观的法变成了主观的权利,而要求正是人的自由意志的体现。
其次,资格说批判要求说的另外一个关键理由是,权利并不总是与义务相关联。麦克洛斯基明确指出:“当我在自己的花园里种植玫瑰花时,我并没有打算针对一个特定的人提出一个直接的要求,……同样当我基于成员资格使用春天俱乐部的设施时,并不是我向其他人提出了要求。”另外一些学者则指出:“我的结婚和生活的权利,并不是针对无数不确定人的不确定要求的清单。”[24] (p7-8)上述观点犹如一记勾拳击中了要求说的下巴,要求说顿时瘫倒在地彻底失去了抵抗力。要求说之所以遭受如此重创,完全是因为其留下了一个不设防的缺口。因为要求说只考虑到权利类型中的对人权,这种权利确实只有通过向一个特定人的要求才能实现,但是对世权的权利人并不需要通过向他人要求来实现自己的权利,尽管要求说的学者也明确意识到对世权和对人权的区分,并企图通过要求说对对世权进行解释,但他们始终无法自圆其说。如果我们将要求说扩大为意志说,要求说的脆弱下巴就不存在了。因为根据意志说,权利既包括对世权也包括对人权,前者的核心是支配权能,后者的核心是请求权能,因此一个人的权利既可以通过向他人的要求或主张来实现,也可以单纯通过自己的支配意志来实现。尽管资格说的上述观点并不能彻底地反驳意志说,但是却提出了一个重要问题,即权利和义务的相关性问题。资格说认为权利并不总是与义务相关联的观点是错误的,每一个法律上的权利都与一种法律上的义务相关,只是这种义务有的是积极的,有的是消极的。尽管权利总是与义务相关,但是义务并不总是与权利相关,存在没有对应权利的义务。前文提及的不得闯红灯的例子就是一个典型。这可以提醒我们,尽管权利的概念已经成为现代社会的核心话语,但是权利并不是解决全部社会问题的万能钥匙,单纯地为他人设定义务也可以起到保护个人利益的作用。
第三,资格说认为意志说存在一个致命的缺陷,即不承认儿童拥有权利。因为意志说的前提就是人有自由意志,而作为无行为能力人的儿童,不能基于自己的自由意志进行选择,因此从逻辑上推导,儿童不拥有权利,这确实是哈特和威尔曼的观点。(seeh. l. a. hart,essays onbentham-studies in jurisprudence andpoliticaltheory,p. 184; carlwellman,realrights,oxforduniversi-ty press, 1995, p. 113.利益说的代表人物麦考密克也特别指出,关于儿童是否拥有权利的问题是权利理论的试金石,如果能够证明儿童拥有权利,那么意志说将会被彻底驳倒。seeneilmaccormick,childen’srights: atest-case fortheories ofrights,archiv fürrechts- und sozialphilosophie 62 (1976), p. 305.)
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