员受控于其所提名或选举的股东,其向全体股东负责的诚信义务不能得到法律裁判的支持。这影响到了董事成员之间的平等,合议也常常流于形式。

第二,对董事会的共管模式,缺乏明确的原则,边界并不清晰。虽然规定了诸如一人一票、记录、合议、多数决(所有董事人数为基准)等,同时存在着法定代表人制度,并不存在董事独立对外代表公司的情形。但下列情形反映出现行法没有理解共管原则。(1)董事间相互授权并无实体限制,《公司法》第113条允许董事在不能亲自出席的时候委托其他董事行事,对授权次数和期限无限制; (2)董事产生方式是选举产生的,但并没有明确的规则反对席位瓜分等方式,而现实生活中采用董事派出制是典型的“潜规则”; (3)没有明确董事会的议事方式必须将实质辩论、说服与被说服等包含在内。

第三,责任原则是非常特别的,中国现行法中存在着不同层面。首先,无论是法条表述上、理论上、还是在实践中,董事对公司行为负有最后责任是明确的。在认定犯罪等行为的时候,一旦公司行为被认定为非法,作出决策的相关董事都应当承担责任。其次,董事会派生其他机关、尤其是总经理是明确的,但监事会、法定代表人与董事会之间的关系和协调是不明确的。最后,权力和义务并不对称,没有事前的最高权力,常常受到控制股东的直接指挥,但却要承担最后的决策责任,既没有业务判断规则保护,也缺乏权责一致的激励。


六、结论

考虑到中国现行法不能坚持三个原则而有别于其他“普遍性”立法例,如果站在将公司等同于股东的延伸,纯粹从功能及经济效率来考虑的话,我们可以提出一些非常好的问题:董事会有什么意义?尤其是那些一年只开一两次会议,并不存在着实质交流、辩论的董事会。集体决策就一定好于个体决策?这种高成本维持的法律制度,究竟能获得多少制度收益?假如自然总是选择最短的道路,单纯从功能上认识,在中国人曾经探索的模式中,除了容闳模式的公司仍然是晋商式的,或者是可能被利用来为高级官员洗钱、获得干股等方式来从事不当行为之外,盛宣怀模式的独裁的总经理+查账董事(事实上是监事)可能更加符合经济效率或者股东利益。为什么不能像盛宣怀所尝试过的那样,略略改造一下,股东会选举总经理,然后由董事履行查账功能?为什么还要啰啰嗦嗦地先选举一个董事会,然后由董事会(实际上也是代理人)选举一个管理一把手?

对董事会存在正当性的辩护, eisenberg的观点是其中的一种。在新的社会条件和理论背景下,董事会的战略管理职能已经被放弃, ceo或总裁随着公司规模扩大越来越趋向于集权,他们拥有直接的顾问和智囊团,而董事会的角色则趋向于监督。监督需要选举和解职的能力,踩刹车式的决策和维护系统的职责,这需要斟酌和考虑更多的因素,通过辩论、讨论的方式来加强信息的沟通,消除偏见,更适合合议和共管方式。这仍然是从功能上论证的,并不能排除其他的选择项。

回答董事会制度的理性,应当回到公司的本质理论。确保组织的独立和持久存续,保证董事会向全体股东负责而不是只向某一部分股东负责,向公司的长期利益而不是单纯体现为股东意志的股东利益负责,才是董事会制度存在的理性所在。仅仅从功能、效率上去认识公司,而不是从公司的政治理论、独立地位和社会属性、董事会合议方式作为小型民主制度上入手;[50]不是从强调公司的宪法特性、责任权威、审慎决策和可争论性入手,从组织的独立性入手考虑公司董事会的存在、功能和角色,是无法解释和判断董事会在其他法域中的行事方式与原则的。[51]尽管公司的本质理论存在着二元对立甚至“精神分裂”,[52]但公司董事会制度及其规则的政治和民主属性并不能因为“执其一端”而被忽略。

当下中国的公司法理论中,一些假定或基础知识被忽略了:公司是两权分离的实体,不仅仅是一个融资或扩大生产的工具。组织自治,才会产生董事会作为立法者和裁判者的角色的需要(商人冒险家公司),或者是内在的、自我选择选举最高领导者的举措(红衣主教团),或者是基于董事作为政治人的假定(说服、辩论和讨论的过程)的。换一个角度来说,公司法发展的历史逻辑是:公司在前,股东在后,才会产生已有的垄断性企业如何去扩大融资吸收新股东,进而发展出资本市场,发展出股票等工具。而效率理论也好,功能视角也好,则是从逻辑上颠倒过来,要解决的命题变成了股东如何利用公司去实现扩大再生产。

当下中国的公司治理模式和对董事会制度意识的淡薄,毫无疑问受制于儒家法律传统中缺乏合议、共管、投票决策的知识,受制于现行体制下国有企业和家族企业构成主体的现实,受制于资本市场受到规制并被分割的规制模式,受制于在法学知识上倾向于股东会中心主义的思维习惯。但随着公司组织在今天的社会现实中的进化,重新认识董事会制度及其背后的深层逻辑,“认真对待”公司的政治属性,在董事会权威中心、合议和共管制度上继续不断学习,也许是我们的必然选择。



注释:
[1]参见john p. davis,corporations: a study of the origin and development of great business combina-tions and of their relation to the authority of state, vol. 1, new york: g. p. putnam s sons, 1905,pp. 13-34.
[2]douglas m. branson,corporate governance, charlottesville, va: michie company, 1993, pp. 153-157.
[3]特拉华州普通公司法§228条。参见edward p. welch and andrew j. turezyn,folk on the

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