识地)与其时代的社会形象保持一致性的情形已不复存在,作为民法典基础的社会模型也已经早被超越。{24}由于信息不对称,缔约当事人对影响意思形成和意思内容的重要信息的了解常常会出现很大差别,而这种“没有收集到正确的信息而形成错误意思的问题”,说到底是意思表示形成阶段的问题。现有法律在应对动机错误、交易基础等意思表示形成阶段所显现的种种问题,或许表明有必要对意思表示的构造重新审视。实际上,这种“意思表示的内部区分,并非到了极点,而只是到了一定的程度而已,如果认识再进一步,完全还可再细化”。{28}所以,有学者认为,“民事法律行为理论看似完成度颇高的理论,但在对效果意思形成前的动机、前提事实等赋予何种法律意义这一问题上,又表现出了相当的不成熟性。”{17}
意思表示理论在如何对待对目的/效果意思的形成有影响的动机、前提事实等方面,法学家们提出了各种学说对既有的意思表示构造理论带来了挑战,也为意思表示构造的修正与细化带来了机遇。
(一)温德沙伊德的前提学说
1850年,温德沙伊德在《关于前提的罗马法学说》一书中详细讨论了目的/效果意思形成阶段的事实对意思表示效力的影响。温德沙伊德称之为“前提”。前提是对考虑效果的效果意思的一种外在的可识别的限制,这种限制产生于既有的特定状态。欠缺该状态,表意人不应作为给付人负担给付义务。{29}因此,温德沙伊德使得法律效果依赖于先前、现在和将来的关系状态,该关系状态的实现、成就无疑被当作了前提。前提是原则上不予考虑的动机和原则上影响法律效果的条件之间的一个过渡概念。{29}
该理论的大致内容是:{30}表意人通常预想,其所表示之意思仅在某种环境下发生效果。但是,这种“特定情事状况在契约有效期内持续不变”的“预想”,并没有明示为合同条款。如果相对人订约时已意识到这种“预想”对表意人的决断起着至关重要的作用,那么,一旦该“预想”被证明是错误的,表意人所表示之意思,即无拘束力。已经给付的,发生不当得利,表意人享有返还请求权;尚未给付的,表意人对于主张契约上的请求权者,产生抗辩权。
温德沙伊德把称前提之为“尚未发育完好的条件”:表意人看来是一定要求现在或者将来存在某状态。条件和前提的区别在于:{31}条件附于“某情事之发生不确定”的场合,而前提应当被看作为“该事情是可靠的”。以某情事为条件时,说的是“如果……我将……”;以某情事为前提时,说的则是“我将……可是,如果不……我就不那样做”。
温德沙伊德自己是这样表述的:“……当意思没有包括对关系现实的了解或者预见时,对此不该说其他的。”{29}
所以,前提就是当事人未表达出的主观期待。所以,在大多数情况下,前提都是默示性。默示性意思表示存在于如下两种情况:{31}其一,从各种情事,特别是当事人的作为、不作为可推定意思表示存在的情形;其二,包含在别的意思表示中,根据解释,确实从中看出该意思表示的情形。
在第一种默示性前提的情况中,前提与意思表示之目的有关。并非所有意思表示之目的都成为前提。例如,在某人表示是为女儿出嫁置办嫁妆而购买标的物的情况下,即使婚约被解除,也不发生返还请求权。成为前提的,是第一目的。所谓第一目的,首先是法律效果发生本身。例如,就法律行为解除之意思表示来说,法律行为的解除便是第一目的。捐赠财产的情况就与此不同了。不会为了捐赠而捐赠。任何捐赠行为都有其捐赠的理由,该理由也不是第一目的。例如,为偿还债务而为给付的人,如果债务不存在,就不能达到给付之目的。因此,“债务存在”成为给付之前提。
上述第二种默示性前提,前提意思是超出意思表示的直接内容通过解释而得到承认的。例如,在约定赠与的情况下,受赠人比赠与人长寿,即被理解为意思表示之前提。{31}
温德沙伊德坚持认为前提是“尚未发育完好的条件”,但该学说在很大范围内都被拒绝承认。反对的学者,如勒内尔{31}认为,前提不能与动机相区分,一种介于法律没有必要考虑的动机和真正的条件之间的中间事物,并不存在。—温德沙伊德也承认这一点。{29}他对此解释为,前提并非意思表示的组成部分。 {29}
尽管存在反对意见,温德沙伊德坚持前提学说达46年之久,并坚决主张《德国民法典》应当采用该学说。“即使有很多争论,默示表示的前提也是妥当的”,“前提假设论即使被扔出大门,也总会经由窗户返回来”。{31}《德国民法典第一草案》也采纳了该见解,该草案第742条至第744条可视为其前提学说的开场白,{29}但第二委员会又把它删除了。
1889年5月德国帝国法院第六审判庭根据前提学说的渊源缺陷,对该学说进行了一些改变。{29}第一次世界大战后,该学说通过交易基础的概念似乎获得 “再生”,因为需要法律对由于通货膨胀导致的契约的给付和对待给付之间不协调进行调整。而交易基础理论由温德沙伊德的女婿厄尔特曼1921年在《交易基础:一个新法律概念》一书提出。{32}
(二)加藤雅信的“三层的民事法律行为论”
日本的加藤雅信教授对目的/效果意思形成阶段有影响的事实进行了考量,并结合温德沙伊德的前提学说和拉伦茨的交易基础学说,把目的/效果意思形成阶段当作直接影响民事法律行为效力的一个阶段;目的/效果意思形成阶段的事实对意思表示的影响可归入深层意思。这样,意思表示的构造就变成了表示行为—效果意思— 深层意思的三层构造。这一理论被称为“三层的民事法律行为论”:{17}
首先(三层的民事法律行为之第一阶段)也要求表示行为之存在。以构成民事法律行为中心的契约为例,只有达成表示行为之合致,契约才能成立。如
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