者认为直接侵权时侵害人应当适用无过错责任,只要发生侵害事实即承担侵权责任,在间接侵权时侵害人应当适用过错责任,只有在侵害人明知或应当知道的情况下才承担侵权责任,对于明知或应当知道的判断,又提出不同的规则等,对此笔者甚有疑惑。
认为直接侵权无过错即承担侵权责任的学者,同时却也补充说到这里的侵权责任不仅仅局限于损害赔偿责任,而包括保全性规则下的责任,“行为人的主观过错并非构成‘直接侵权’的必要条件,只影响赔偿责任的承担。”[15]从这一描述中,我们就可以看出这与前文的争议实际是一致的,对于赔偿责任与侵权行为认定的混淆造成了这一不必要的争论,文章并举直接侵权的出版社为例,提出“但只要出版社确无主观过错,并不需要承担赔偿责任,而只需承担停止侵权(停止印刷和出售侵权小说)和返还利润的法律责任。”[16]以停止侵权和返还利润的要件作为归责原则上无过错的证明,更是我们说的将侵权责任的归责原则与知识产权防卫性保护的归责原则进行了混淆。“返还利润与支付法定赔偿额似乎并非是侵权赔偿责任的内容,前者属于返还不当得利的范畴,而后者则更多的是出于公平责任原则的考量……如果我们将之定性为无过错责任则不甚妥当。”[17]
在我们明确了侵权归责原则的含义后,我们发现无论直接侵权或是间接侵权,适用的归责原则根本是一致的,都是过错原则。都是只有在有过错下才适用损害赔偿责任,而对于侵权行为认定上,依照两者是否有所不同则不是归责原则下该讨论的问题。
知识产权的保护不是一个部门的法律可以完善的,知识产权的侵权规则也不是一两方面的内容可以涵盖的,作为民法的一个特别领域,它需要更多专业的知识去理解,更多的方式去维护,路虽漫漫,立法仍应从细节出发,从每一点入手,耐心求索,概念的清晰才能维护法律的体系和逻辑的统一,我们等待到了《侵权责任法》的实施,我们仍然期待立法的完善,以使知识产权能够得到更好的保护。
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