将“社会危害性”逐出刑法学领域，而代之以“法益侵害性”的理论主张，近些年在我国刑法学界已经处于绝对优势地位。持该种观点的学者认为，刑法的目的是保护法益，反过来说明，犯罪的本质是侵犯法益，刑法的任务是保护法益，所以刑法所干预的只能是侵害法益的行为。《刑法》第13条所规定的犯罪定义，指明了犯罪是侵犯法益的行为。将“法益侵害”作为犯罪的本质特征具有优越性：规范性、实体性、专属性。{3}笔者以为，“法益侵害说”并非完美无缺，其至少存在以下几个方面的问题，这些问题的存在使其充作“犯罪本质”的科学性令人怀疑。

首先，刑法法益的范围不具有确定性。学者对“社会危害性”进行发难的一个重要理由在于，社会危害性是一种超规范的解释，并不具备基本的规范质量。它只是对犯罪的政治或者社会定义的否定评价。它不仅通过其“犯罪本质”的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。{4}毋庸讳言，社会危害性理论的确存在着论者所指出的某些弊端，但问题是“法益侵害说”存在着同样的弊端，这根源于刑法法益的范围具有不确定性。质言之，法益范围的不确定性同样具有破坏国家法治、侵犯人权保障之虞。

理论研究表明，刑法法益是从刑法规范中去寻找还是从规范之外去寻找，还是一个值得进一步探究的问题。如果从刑法规范之中寻求刑法法益的范围，这有违确立刑法法益的初衷。这是因为，德国学者将“法益”（gut）引入刑法学时，“目的是为了找到一个‘自然的’、独立于实证法之外的犯罪定义”。LoCALhOst{5}而在刑法规范之外去寻求刑法法益的范围很难取得理想的效果。有人尝试提出了“先于法律的”法益概念，将法益定义为生命自身产生的“人类利益”，这显然是以人类的物质生活条件为依据的，但它并没有清楚地说明哪些利益才能受到刑法的保护。{6}国外法益理论的最新进展是从宪法之中寻求根据的。{7}但是，这样做同样会引起人们的质疑：宪法性法益如此广泛，要想以维护宪法性法益为限来制约国家的刑罚权，实在有幻想之虞；另一方面，尽管宪法调整的范围广泛，但其保护的对象不可能包括所有社会意义重大的利益，对那些不属宪法调整但社会意义重大的利益，不能排除用刑法保护的可能性。{8}

进一步考察，在国外刑法理论中，“法益侵害说”也难以全面担当诠释犯罪本质的重任。例如，“法益侵害说”对诸如侮辱尸体、虐待动物、重婚等为数众多的可罚性根据，就无法提供令人信服的解释，以致出现了其他违法性理论。正如日本学者前田雅英所揭示的那样：“与‘法益侵害说’不同，现实中所主张的法规违反说的实质性特色在于，将违反法规范的内容理解为违反道义秩序、违反文化规范、没有社会相当性等。即违法性的实质是根据道义秩序或社会相当性来决定的。”{9}这番话道出了这样一个事实，即完全凭借侵害法益是不能对犯罪本质进行全面说明的。

其次，在我国提倡“法益侵害说”并无实质意义。法益侵害说的兴起具有特定的历史背景，它对欧美国家废除宗教犯罪、伦理犯罪具有积极的历史推动作用。众所周知，在欧美各国，由于基督教伦理观的影响，在刑法中规定了许多以宗教观念或一般伦理观念为背景的犯罪，如自杀、卖淫、同性恋、兽奸、堕胎、亵渎神灵等方面的犯罪。这些犯罪的设置是专门用以保护宗教或道德方面的利益的。由于战后民主、个体主义观念的勃兴，人们迫切需要摆脱宗教伦理犯罪观的束缚。因此，倡导只有实际侵害或威胁到了具体的生活利益（主要是指个人利益）的行为才能构成犯罪的“法益侵害说”受到了人们的重视。但是，在包括我国在内的东方国家，由于受基督教的影响甚小，刑法中体现宗教、伦理精神的犯罪无从见到。所以，在我国几乎不存在通过“法益侵害说”对某些犯罪加以排除的必要性。

最后，“法益侵害说”难以驾驭刑法学的基本原理与范畴。比如，法益的规范性、价值中立性决定“法益侵害说”不能反映犯罪的政治性与伦理性。再如，法益的纯客观性决定“法益侵害说”不能其充当罪刑均衡的尺度，无以体现“主客观相统一”这一基本原理。

（三）“犯罪本质二元论”

持该观点的学者认为，人身危险性应涵括在犯罪本质之中，与社会危害性相并列，共同构成犯罪的本质。论者提出：“重新解释犯罪本质，承认行为人的人身危险性是犯罪的一个基本特征，无论在刑事领域的理论上，还是立法、司法实践中都有着十分重要的意义。”{10}陈兴良教授则站在刑法学体系、罪刑关系的高度对这种观点作了进一步阐述，具体阐明了人身危险性在立法方面、司法方面的积极影响。{11}但在笔者看来，将人身危险性理解为犯罪本质的观点并不可取。

首先，人身危险性难以在刑事立法领域，即犯罪化以及刑罚配置过程中发挥作用。人身危险性所反映的是行为人犯罪的可能性，它是一种极具个体色彩的东西。而刑事立法工作具有抽象化、类型化的基本属性，这些属性决定了立法者最多只能考虑某类人的犯罪可能性而不可能去考虑个体的犯罪可能性即人身危险性的。刑事立法所关注的根本问题是哪些行为应当科处刑罚以及如何处罚。因此，立法工作是无须考虑个体的犯罪可能性即人身危险性的。另外，刑事立法所规制的对象或者说它所面对的是抽象的人，并非有血有肉的人类个体，这就决定了立法者是无法预见到个体的人身危险性程度的。概而言之，将人身危险性纳入刑事立法视野既无必要也不可能。

其次，将人身危险性理解为犯罪的本质，有扭曲定罪量刑活动的可能。将人身危险性作为犯罪的本质，意味着人身危险性将在定罪量刑过程中发挥作用，意味着人身危险性是定罪量刑的重要影响因素之一。然而，人身危险性作为一种犯罪可能性，它并不具有像社会危害性那样存在着现实性因而容易掌握的特质。我们只有通过预测的方法才能知其所以然。不无遗憾的是，依据目前的人类认知能力，我们无法为人身危险性的预测提供坚实的理论基础以及科学可行的预测方法。所以，在人类对人身危险性的认识还处于一种“必然王国”的状

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