、物力、财力,这部分支出总体而言可以称为惩罚成本。{26}可见,对犯罪社会危害性的评价应当将某些“犯后因素”纳入其中。
(三)“社会危害性的评价”不应忽视“治安形势”、“民愤”等外部因素的考量
根据我国《刑法》第61条规定,刑罚轻重的选择应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度,依照法律的规定进行。在这里,犯罪“对社会的危害程度”是由多种复杂因素决定的。
首先,治安形势是不可忽略的因素之一。对此,黑格尔早有论述:“同一种犯罪,在不同的社会,不同的形势下,会表现出不同的严重性。在稳定的社会中,犯罪就获得一种纯粹主观的东西的地位,往往被看作是犯罪者个人自然冲动的产物,因而对社会犯罪危害性感觉往往也就比较轻微,那么,对犯罪的处罚也就必须按照这种微弱程度来衡定。相反,如果社会自身还是动荡不安,就必须通过刑罚来树立榜样,因为刑罚本身是反对犯罪的榜样。这种情况下,犯罪的危害性就会比较严重,那么,对犯罪的处罚也就严厉一些。因此,同一种犯罪在不同情况下可能被判处不同的刑罚。”{27}
其次,“民愤是一种集体意识,是犯罪在公民社会中所产生的社会影响。它征表的是一种追求正义的冲动。民愤是一种可表达出来的,可为人感知的浮出水面的报应诉求。在相当程度上,民愤与报应是同一的。可以认为,民愤天然是一种报应,它与报应互为一体。考虑民愤是为了实现报应的要求”。{28}可以说,民愤从一个侧面反映了犯罪的社会危害性。民愤的强烈说明犯罪对人们的社会心理产生了极大的冲击与影响,进而说明了犯罪行为具有相当严重的社会危害性。这是因为,社会危害性是一个多层次的因果现象,考察某种危害行为的社会危害性的大小,不仅要考察其所触犯的法律,还要考察犯罪行为对整个社会所产生的影响。
最后,将民愤作为征表社会危害性的一个因素,也是有法律根据的。我国《刑法》第61条规定:“对犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。”从该规定不难看出,对犯罪分子适用刑罚要考虑两类因素,一类因素是“犯罪的事实、犯罪的性质、情节”,另一类因素是“对社会的危害程度”。应该说,第一类因素的性质和范围是明确的,但对第二类因素的范围和性质的理解存在不少分歧。笔者的理解是,“犯罪的事实、犯罪的性质、情节”为狭义的社会危害性影响因素,而“对社会的危害程度”因素则包括犯罪对社会公众所产生的心理影响,它与“犯罪的事实、犯罪的性质、情节”同为社会危害性影响因素。这两类因素统一于社会危害性,共同决定着对犯罪人的刑罚适用量。
【参考文献】
{1}陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第157、158页。 {2}参见马荣春、周建达:《为社会危害性概念的刑法学地位辩证》,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第19卷),法律出版社2009年版,第187-193页。 {3}参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第85页。 {4}参见李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第8页。 {5}[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论ⅰ—犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第29页。 {6}参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论ⅰ—犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第30页。 {7}参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第390页。 {8}参见[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第83-86页。 {9}[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版会1998年版,第54页。 {10}刘勇:《犯罪基本特征新论》,载北京大学法律学系编:《改革与法制建设—北京大学九十周年校庆法学论文集》,光明日报出版社1989年版。 {11}参见陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社2000年版,第189、190页。 {12}高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,中国法制出版社1999年版,第466页。 {13}参见刘勇:《犯罪基本特征新论》,载北京大学法律学系编:《改革与法制建设—北京大学九十周年校庆法学论文集》,光明日报出版社1989年版。 {14}参见刘艳红:《社会危害性之辩证》,载《中国法学》2002年第2期;李立众:《罪刑法定与社会危害性的统一》,载《政法论丛》1998年第6期。 {15}参见刘艳红:《社会危害性理论之辩证》,载《中国法学》2002年第2期。 {16}《列宁全集》,人民出版社1959年版,第278页。 {17}高清海主编:《马克思主义哲学基础》,人民出版社1985年版,第232页。 {18}《马克思恩格斯全集》(第6卷),人民出版社1994年版,第291、292页。 {19}王牧:《犯罪概念:刑法之内与刑法之外》,载《法学研究》2007年第2期。 {20}马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第19页。 {21}《逻辑学词典》,吉林人民出版社1983年版,第811页。 {22}《马克思恩格斯全集》(第3卷),人民出版社1994年版,第379页。 {23}《马克思恩格斯全集》(第3卷),人民出版社1994年版,第12页。 {24}参见《马克思恩格斯全集》(第4卷),人民出版社1994年版,第173页。 {25}参见陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社2000年版,第159、160页。 {26}[美]加里·贝克尔:《人类行为的经济分析》,王业宇等译,上海三联书店1993年版,第69、70页。 {27}[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬等译,商务印书馆1961年版,第228、229页。 {28}刘忠:《民愤:躁狂与断裂—一种刑事法治立场的叙事》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第13卷),中国政法大学出版社2003年版。
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