标准导致了关于比较法视野下民事诉讼模式的结论的分歧。[8]广义的诉讼模式包括上述三个层次,是指以一定的社会理念为基础,以一审庭审为核心的技术结构所体现的诉讼主体之间诉讼法律关系的特征;狭义的诉讼模式,亦即职权主义与当事人主义/对抗制对立意义上的诉讼模式,仅包括第三个层次的内容,即指庭审方式的特征以及与此密切关联的审前程序的特征。
参考西方比较法学者划分诉讼模式的标准,考察美英、德奥、法意等不同模式的庭审结构和审前程序的特征,同时观照以一审程序模式为基础的三大上诉程序模式,对当代西方国家的一审诉讼模式可归纳如下:
在理念和功能层面上,三大诉讼模式基于市场经济体制的共同背景而具有相似性,在理念上共享处分权主义,在功能上归于纠纷解决功能模式,与计划体制下的国家干预主义理念和政策实现功能模式和形成分野。[9]上述三大诉讼模式不仅基于共享的市场体制及私权自治理念而共享处分权主义,在第一个层次上体现为诉讼请求对裁判对象的制约;而且在第二个层次上,也共享着对抗主义或辩论主义的特征,即事实主张对于裁判的事实依据的制约。美国学者万·梅仑指出:“法国、德国和美国的民事诉讼制度曾经是而且依然是对抗式的。非对抗制这个词只有当它用来描述大陆法民事诉讼中收集证据的司法行为时,才是正确的。”日本学者谷口安平也是在认同三种模式“在民事诉讼程序中采取的都是对抗式辩论原则,当事者之间的对抗式辩论是其共通的特征”的前提下,进一步将民事诉讼模式区分为德国的当事人主导辩论模式(verhandlungsmaxime)和美国的对抗式辩论模式(adversary) 。[10]美国学者朗本(john h. langbein)指出,“我得强调,我们的对抗制程序与大陆法传统被假定的非对抗制程序之间为我们所熟知的差异被夸大了……二者都是民事程序的对抗制。德国跟美国一样,从第一次诉讼活动开始到最后的辩论结束,律师都在前面冲锋陷阵。”[11]
在庭审结构和由此决定的审前程序结构层面上,三大诉讼模式之间的确存在着当事人主义(对抗制)与职权主义的分野。比如,德国与美国民事程序之间存在两大基本差异并由此导致了其他许多差异。首先,法庭而非当事人的律师对收集事实和证据交换负主要责任,尽管律师行使对法庭工作的监督权。其次,庭审前与庭审之间、证据开示与提出证据之间没有分别,庭审不是单独的连续的事件,法庭收集和评价证据是根据具体情况需要通过一系列听审而进行的。法国模式则在庭审阶段与德国相似,采取职业法官调查事实的模式;但在审前阶段则更接近于美国模式,主要由当事人推动诉讼进程,并与庭审阶段相对独立。值得特别关注的是,各国在结构安排上不仅在总体上保持了与诉讼理念和基本功能的逻辑一致,而且在技术结构的各个环节之间也保持了相互协调和衔接。
美国初审程序模式以对抗制著称。“对抗制的典型模式就是,由当事人(原告和被告)承担调查,显示证据和提出辩论的责任,当事人的纠纷通常是由一名法官—中立、无偏私的被动裁判者—倾听当事人双方的陈述,并基于当事人所呈现的内容而作出裁判,法官的作用相当于一个公断人,力图确保律师遵守程序规则。从这个意义讲,整个诉讼程序是由当事人—或者更确切地讲—由律师控制的。”[12]基于陪审团审判传统而形成的对抗制庭审(trial)程序以交叉询问制的集中审理为突出特色,为此,当事人在进入成本昂贵的集中庭审之前必须提出和固定所有的主张和证据,由此形成高度处分权主义的诉答程序(pleadings)和多功能的审前程序(pretrial)。在请求(claim)→事实(fact)→证据(evidence)这三个逻辑环节上,诉答阶段的功能主要是固定请求(和抗辩)主张;审前程序的功能,一是分流案件,分流是在请求和事实两个层次上进行的—促成当事人和解(在请求层次上),并以各种简易裁判方式解决那些不构成事实争议因而不必提交陪审团审判的案件(在事实层次上);二是准备庭审,即对于在审前无法分流的争议进行审前准备(主要在证据层次上),挖掘或排除庭审中将使用的证据,由此形成发达的证据开示/披露规则和严格的证据排除规则。70年代以后美国进行的民事司法改革主要集中于冗长昂贵的审前程序,但未改变其基本结构和功能,主要是在分流功能方面增加了各种形式的法院附设adr(如调解和仲裁),同时在庭审准备功能方面增加了法院的介入。[13]而那些看似新颖合理却可能打破传统结构而导致逻辑紊乱的改革建议,比如朗本教授关于美国进一步向高效低耗的德国采取职权主义询问制庭审模式靠拢的提议,却遭到理论和实践的阻击而没有成为制度变革的一部分。[14]
德国的诉讼程序可归纳为处分权制约下的职权主义和阶段式的审理模式。以职业法官审判为基础并辅之以律师强制代理制,德国诉讼程序不必像美国那样采取集中审理模式和地毯式轰炸的审前证据准备。当律师把当事人的请求“翻译”为法律语言提交法庭并准备好证据之后,整个诉讼程序便在职业法律人之间的互动中展开,按照“法律出发型”的思维模式,完成“证据(证明手段)←→要件事实/法律要件(权利依据)←→裁判(诉讼请求)”这个逻辑过程。因此,德国的审前程序与审判程序之间并不像美国那样泾渭分明,而是采取阶段式审理模式,即根据双方律师提供的书面材料进行基本准备和证据交换,确定开庭日的具体目的和争点;开庭日如果一方当事人有重要的新证据,或者法官未能获得形成裁判结论所需要的全部信息,可能再次举证和开庭,形成准备—开庭—再准备—再开庭的分阶段审理模式。但由于德国(以及类似于德国模式的日本)在程序的早期确定裁判对象方面运行有效,同时奉行辩论主义的攻击防御模式和程序不可逆转原则,并以相应的中间裁判制度和即时抗告制度制约权利滥用,因而克服了这种模式可能造成的庭审突袭和“证据随时提出主义”等弊端。德国模式的程序结构为民事司法最大容量地解纷功能的实现提供了可能,同时辅之以普遍适用的支付令和功能强大的非讼程序,加之诉讼保险制度的胜诉评估等
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