瑕疵作出的108条裁定跨度更大,不仅在程序阶段上超越“起诉与受理”阶段而进入审理前准备乃至开庭审理阶段,而且在机构职能上也可能横跨立案庭与审判庭。以下分述之。
1.涉及当事人的要件。原告资格审查采用当事人适格的标准(须与本案有利害关系),被告资格审查适用程序当事人的标准(明确即可)。起诉审查时对于原告和被告主体资格采取差异的审查标准,导致同一案件的当事人主体资格问题须分别由立案审查程序和实体审理程序两个阶段审理,并根据同一法律规范(108条)作出不予受理或驳回起诉两种不同裁定。上述分裂情形,迫使我们在教学中不厌其烦地向疑惑不解的学生解释:不予受理与驳回起诉的裁定条件相同,都适用108条的规定,但不予受理是在“起诉与受理”阶段对起诉进行初次筛查后作出的裁定,如果有不符合108条规定却被受理的漏网之鱼进入了审判程序,则适用驳回起诉的裁定。当然,这类状况在适用108条的三类裁判要件中都会涉及,但鉴于以下一段所述的理由,即主管问题无从异议,管辖权异议则须在答辩期内提出并已通过中间裁判和中间上诉先行解决,因此主要出现在当事人适格要件中。在二审程序中也出现两类裁定分别采取程序性裁判和实质性裁判两种不同方式的紊乱现象,比如一审程序不仅受理了当事人不适格的案件,而且在审理程序中也未能正确认定当事人不适格,因而作出实体裁判,因此这一裁判不能提起中间上诉,直到二审实体审理结束才发现当事人不适格,二审不得不裁定驳回起诉,而这是成本多么昂贵的救济方式!
2.涉及法院的诉讼要件,包括法院享有主管权和管辖权要件。这是理论、制度和实践最混乱的部分。首先,在概念上出现了两个明显错误。[28]其一,划定受诉法院对具体案件行使审判权之界线却使用主管和管辖两个不同概念,而概念的割裂直接导致了审查程序的割裂。比如,管辖权问题相对规范,采取法院依职权审查与依当事人动议审查并行的模式,当事人动议审查管辖权的异议须在答辩期内提出,全部管辖权问题由立案庭审理并作出中间裁判,且允许中间上诉。但主管问题却非常混乱,通常毋需当事人动议更没有听证即可由法院依职权决定不予受理,当事人无从提出异议,法院也不说明裁定的具体理由,于是出现了怪现象—因商事仲裁协议导致排斥法院主管的“主管权异议”却作为“管辖权异议”适用管辖权审查程序。其二,主管作为法院划定权限的概念,致使涉及诉讼标的的诉讼要件被涉及法院的诉讼要件所覆盖,无法获得具有整合性的界定,这将在下文中展开。
3.涉及诉讼标的的诉讼要件,包括权利/争议具有可诉性或可司法性(纠纷属于法院主管),一般认为我国关于法院主管或民事诉讼主管的规定是民事诉讼法第2条,同时包括妨诉要件或消极要件,即起诉合规,比如不存在排斥诉讼途径的事由(如商事仲裁协议)或未穷尽法定前置程序(如劳动仲裁)、未重复起诉、不存在其他妨诉要件(比如在一定期限内没有新理由不得再行起诉)。进而言之,民诉法第2条实际上已经界定了我国争议的可诉性,即提交司法解决的争议必须满足三个要件:其一,须有争议存在;其二,争议具有民事性(平等主体之间);其三,争议须为法律争议。以争议的存在为要件,可以为消极确定之诉找到保障无辜者既不受诉外骚扰也不受诉讼骚扰的平衡点提供理论基础;[29]以争议的民事性为要件,可以为那些既非行政亦非民事的争议暂时列入司法与非司法“共管区域”并寻求与案件的现实性质相吻合的解决途径提供理论基础,并且为这类案件随着体制转型的完成而逐步归于(或排除于)民事诉讼管辖范围预留一个前瞻性理论空间;以争议的法律性为要件,可能为以成文法为审判依据却又必须在转型社会中奉行能动司法理念的中国民事司法权划定范围或边界提供理论依据。
民诉法108条规定起诉须有具体的诉讼请求和事实理由,是与诉的利益和诉讼标的要件相关的要求。但实践中诉讼请求和事实理由并未在立案程序中予以固定;相反,直到举证质证、事实证明和法庭辩论终结之后,进入当事人最后陈述阶段—这一程序的目的居然是固定诉讼请求和抗辩主张。也就是说,诉讼标的直到庭审辩论结束才算确定;在此之前的任何阶段,当事人都可以追加或变更诉讼请求,包括提出反诉或参加之诉。诉讼请求和诉讼标的不能早期确定,不仅影响审前准备程序中的证据准备和举证时效制度的运行,而且影响当事人的确定(例如追加当事人和第三人参加诉讼)及当事人适格问题的早期解决,这也是导致如前所述的程序紊乱状况的主要原因。导致这种状况的原因,除处分权主义和辩论主义理念在中国尚未演进为制度或实践之外,最重要的原因可能是我国贯行的“调解型诉讼模式”(如王亚新教授所称),这可从上诉程序的相关规定中获得旁证,比如二审如能达成调解,则既不受上诉请求范围制约,也可追加一审未提出的诉讼请求。
然而,如果以裁判为目标来定位我国立案程序的功能,诉讼标的的确定是否应当在以诉答(请求与抗辩)为基础的立案程序中解决?考虑到我国民事诉讼缺乏律师强制代理的现实和当事人诉讼能力的基本状况,在社会转型时期程序功能交错的状况存在是十分正常的,但是,以“原则+例外、主体+补充”的功能配置模式,采取“以主体功能的分界为原则,以交叉功能的补充为例外”的结构,至少可以改变目前立案程序、审前程序、庭审程序的功能完全混同的状况。比如,就实体问题而言,在诉讼请求/抗辩←→法律规范←→要件事实←→证据这个逻辑环节上,诉讼请求原则上由立案程序确定,在法定条件满足的前提下可适用例外,即在立案程序结束后增加或变更诉讼请求可以作为例外接受,但应满足一定条件,在程序上须经对方当事人同意或补偿对方当事人因此增加的程序成本。与此同理,提起反诉和参加之诉原则上应在立案程序解决,请求适用例外条款者应当满足一定条件。当然,究竟诉讼标的和诉讼当事人的确定,原则上应在立案程序中解决还是在第一次开庭前解决,取决于司法机构的内部分工,但以“原则+例外”的模式配置程序各阶段功能的思路却是同样适用的。而无论放在哪个阶段,在诉讼标的和诉讼主体确定之前原则
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