人在法庭审理过程中提供的证据是一种没有经过事先计划的证据，通过交叉询问，法官或陪审团很容易判断出证言的真实性。不难看出边沁的上述认识具有明显的合理性，被一些学者认为“找到了处理书面证据与口头证据关系的正确路径”。{19}(p180-181)

第二，边沁承认证据在形式方面的瑕疵会使证据的可信性受到影响。但是他认为正确的态度不是在这些证据已经产生以后通过排除规则消灭它，而是积极地采取事前的预防措施防止瑕疵证据的产生。在这一领域边沁首次使用了“事前存在的证据”（preappointed evidence）这一名词，此类证据指当事人为了以后证明事实的需要而在法律关系或法律事实发生、变更或消灭的过程中制作或保存的证据。比如，出生或死亡的记录等，这些证据中的相当部分是由政府的相关职能部门制作的，由于制作程序严谨，因此证据的真实性得到了有效保证。边沁认为国家应当在制作“事前存在的证据”方面发挥更大的作用，这不仅有利于减少纠纷的发生，而且有利于提高案件事实证明的精确程度。

第三，对于已经产生形式上存在瑕疵的证据，应本着“物尽其用”的原则，指导法官充分利用这些证据。在研究这一问题的过程中，边沁创造性地使用了“权宜证据”（make-shift evidence）这一名词。这类证据概括地指那些由于缺少一种或几种可靠性的保障因而在效力上逊色于其他证据的证据。权宜证据的特点在于，通常情况下保证证据真实性的某些因素丧失了，但是通过交叉询问、提出相关证据以及伪证惩罚等方式可以部分或全部地恢复已丧失的保障因素。{3}(p218-219)传闻证据即是一种典型的权宜证据。边沁之前的证据法学者往往以传闻证据不可靠、直接陈述者没有经过宣誓而主张排除之。在这一问题上，边沁的观点具有跨时代的意义。

（二）当代证据制度的“反形式主义”趋势

19世纪以来的证据制度的发展轨迹已经清晰地印证了边沁的上述观点。各国证据制度中对证据形式性的要求都在逐步降低。对证人作证资格的要求逐步放宽；向书面证据倾斜的政策已经得到了根本的纠正。特别是对传闻证据的限制也越来越少，学者们认为，这一变化与边沁的思想密切相关。{20}（p932）美国先是在《美国联邦证据规则》第803、 804条集中规定了传闻规则的例外，例外的理由总体包括陈述者是否出庭无关紧要和陈述者不能出庭两种。[7]此后，在1997年12月美国联邦立法委员会新增加了一条对传闻证据使用的例外规定，与以往的规定不同，新规定笼统地将特定情况下采纳传闻证据的权利赋予了法官。{21}（p849）英国《1968年民事证据法》开始了针对传闻排除规则的改革。这次改革虽没有完全取消传闻排除规则，但是却做出了大量的例外规定，大大限制了传闻规则发挥作用的空间。《1995年民事证据法》的实施标志着传闻证据规则在英国民事诉讼领域发生了根本性的变革。

边沁的观点以及证据法的反形式主义倾向应当引起我们的关注。笔者认为，对证据法的这一变化不能简单地加以肯定或否定。证据立法中与证据的形式相关的规则可分为三类。不同的规则对司法证明的意义不同，因此，我们对待它们的态度与政策也应当有所区别：

第一类规则是基于提高证据的可信性的考虑，要求必须以特定的形式证明某种事实，其他形式的证据不予采纳。此类规则属于一种纯粹的诉讼证明规范，只在诉讼证明的过程中发挥作用。比如，《法国民法典》第1341条规定，凡超过法令确定的数额或价值之物，即使是自愿的寄存，均应在公证人前作成证书，或者经双方签名作成私证书。而在证书作成之后，对与证书内容不同或超出证书内容的事项，不得以证人证明之，亦不得对证书作成之前、之时或之后所声明的诸事项以证人证明之，即使所涉及的款项或价值低于法律规定的数额或价值，亦不得以证人证明之前项规定不损及有关商事交易的法律规定。{22}（p1026）显然，法律关于某些法律行为的内容必须用书面形式予以证明的规定并不是这些法律行为成立或有效的要件，未采取法定的书面形式也不会使该法律行为无效。该规则仅限制当事人在诉讼中证明某事实存在时必须使用书证这种证据形式。此类规则存在的意义在于，倡导当事人用某种特定的形式记载法律关系的发生、变更与消灭。但是该类规则在某种程度上限制了当事人选择证据形式的自由。因此与当代商品经济社会通行的契约自由原则存在着某种程度的紧张关系。所以，现代各国都在尽量缩减此类规则的数量或弱化规则本身的强制性色彩。{23}比如，按照意大利法律的规定，当事人欲证明在合同签订后双方又订立了补充协议，一般而言，当事人必须用书面证据证明该补充协议的内容，但法官在考虑合同的性质及各种间接证据后可以采纳口头证据。{24}（p217，p219）

第二类规则是对不同形式的证据的证明力进行比较的规则。比如我国《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第69条、第77条即属于此类规则。总体而言，此类规则建立在日常生活经验的基础上，有一定的合理性，但是却易导致以有限概括无限、以过去判断现在的问题。比如《民事证据规定》中“直接证据的证明力一般大于间接证据”的规定，是否科学就存在很大的疑问。同时，此类规定严重侵蚀了法官自由判断和评价证据的权利，与现代自由心证原则的意旨相悖，因此该类规则在当今证据制度中存在的范围日益萎缩。大陆法系国家通常只规定公文书应当优先于私文书被采纳。而英美法系国家则规定应当优先采纳原始证据。我国的证据立法在对待此类规范时，也应当持谨慎态度，尽量不要对证据力的大小作出定性的规定，确有必要规定的，也应当允许法官基于个案的特殊情况，不受此类规则的制约。

第三类规则是基于程序的正当性考虑而对证据提出的形式性要求。比如，排除证人传闻证言的最主要理由是无法通过交叉询问确定其真实性，从而剥夺了对方当事人重要的程序性权利，因此，即使在当代社会，要求证人亲自出庭作证的规则也是有存在的必要与基础的。

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