即导致不公正、偏见、混淆争议或误导陪审团的危险、或者考虑到不适当拖延、浪费时间或不必要的出示重复证据,则仍然可以排除该证据”。{21}(p598)
显然,立法者要求法官在采纳某一证据时,综合考虑该证据的采纳可能对其他诉讼价值或社会价值产生的负面影响,当采纳该证据给诉讼公正带来的收益小于该证据给其他价值造成的损害时,就应当排除该证据。这正是边沁所主张的功利主义法学思想的集中体现。
然而,遗憾的是,边沁并没有将他对证据法功能的这种先进的认识贯穿于研究的始终。比如,边沁激进地反对几乎所有的证人免证特权(只有神职人员以及国家秘密特权除外),特别反对律师与代理人之间的免证特权,理由是此类特权的存在妨害了司法公正的实现,因此对社会整体利益的保护是不利的。{18} (p472, p476)显然在证人免证特权的问题上,边沁忽略了该制度更重要的社会价值,即以牺牲个案当事人的利益为合理代价来保护某些更为重要的社会关系的健康发展。同样,在对待传闻证据的态度上,边沁狭隘地认为,几乎所有的传闻证据都是可以采纳的,因为它们都或多或少地有助于法官认定案件事实,但同时却忽视了由于无法通过交叉询问的方式进行质证而产生的程序上的不公正。因此可以说,边沁虽然找到了司法证明的另一种思路,并且意识到了证据法的功能应当是多重的,然而他仍然没有将司法证明置于更广阔的价值空间中,使其不仅仅服务于诉讼制度,同时服务于社会的整体利益。
边沁对于证据法的协调功能的认识对于我国证据制度的完善同样具有重要的启示作用。我国证据制度的发展正处于起步阶段,应当按照何种思路完善我国的证据制度,特别是应当如何处理司法证明过程中的各种诉讼内外的价值之间的关系,是当前必须认真思考的问题。对此,我们认为,证据法应当将实现精确的事实认识作为其首要目标与发展的直接动力。但是同时不能忽视的是,司法证明不是在真空或孤立的环境中进行的价值无涉的认识活动,在这一过程中,认识主体的价值观、社会价值观必然与司法证明所追寻的价值目标发生互动作用,并产生交互影响。因此,司法证明在追求证明结果的客观性的同时,应当关注证明结果、证明过程与诉讼内、外其他价值的协调。使诉讼证明不仅仅作为一种司法活动而存在,更是人们社会生活的一个组成部分,与其他社会活动一样,有着共同的价值取向。为了实现证据法的这一功能,我们应做以下几个方面的努力:
其一,在证据制度增加原则性规定。与其他规范相比,原则性规定虽然没有直接明示法官使用、认定证据应当遵循的规则,但是,它们却指导法官作出决定。比如《美国联邦证据规则》第102条指引法官:“解释本证据规则应注意到确保执法的公正,消除不合理的费用与拖延,促进证据法的成长与发展,以实现确定事实真相,公正处理诉讼。”{21}(p566)
有时原则中包含了法官作出决定时应当考虑的因素,比如,在英国的民事诉讼中,在决定非法取得的证据的可采性时,由法官根据实际情况,综合考虑证据的性质、使用该证据的目的、取得该证据的方式、采纳该证据是否会对被取证方造成不公正以及该证据的采纳是否会对法院查明事实作出公正的判决有所帮助等方面的因素作出裁决。[11]证据法中的原则性规定的价值体现在两个方面:一方面,在法律没有明确规定或规定含糊不清时,它给法官的判断提供了依据;另一方面,该原则性规定的存在使证据规则成为一个开放的体系,可以随着实践的发展不断充实、完善。{29}(p413)
其二,增加证据排除规则的例外。英美法系国家的证据制度原本是以排除规则为主的,然而实践的发展表明,司法证明中的事实都是个别、具体的,排除规则笼统地排除某一种类型的证据极易导致个案审理的不公正,同时也不利于法官基于诉讼效率、社会正义等因素的考虑、灵活地处理司法证明过程中的问题。因此针对排除规则的例外性规定不断增加。而在我国,《民事证据规定》颁布以后,我国初步形成了证据规则体系。这些规则主要由排除规则与证明力大小的比较规则组成。然而《民事证据规定》中针对排除规则的例外性规定却少之又少。比如,《民事证据规定》第69条规定,不能与原物原件核对的复印件、复制品列为不能单独作为认定案件事实的依据。该规定就没有考虑到在文书原件非因负有举证责任的当事人的过失遗失或灭失时,或原件掌握在对方当事人,或其他第三人手中而对方当事人或该第三人拒不提供时,或原件属于官方文件或历史档案,举证人无法取得时,以及在文书复印件的真实性已经过法院先前判决或公证机关的公证文书确认的情况下,允许当事人使用派生证据证明案件事实的必要性与合理性。再比如,《民事证据规定》第69条明确规定,与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。实践中曾有这样一个案例,甲向乙借款两万元,有借据为证。借款期满,甲与其父一同前往乙处,甲要求看一下借据,乙出示了借条,甲趁乙不备将借条烧毁,并声称钱已还完。甲乙遂就是否还款发生争议,乙诉至法院。此时甲父动了恻隐之心,于是出庭作证,证明其子在未还钱的情况下烧毁了借条。此案按照最高法院的规定,甲父的证言是不具有可采性的,但是,任何一个有正常理智的人都会认为从日常生活的经验来看甲父的证言其实是很可信的。在缺乏例外性规定的证据制度中,由于排除规则的严苛性,将不可避免地产生司法僵化以及判决明显违背日常生活经验的现象。为避免这一问题,就应当考虑通过增设例外规定的方法,协调司法证明的确定性与灵活性之间的关系。
其三,关注证据规则中一些基于政策的考量而设置的规则。任何一种诉讼制度都不是孤立存在的,它的形成必然考虑到与其他法律制度以及社会政策的协调。比如,美国《联邦证据规则》第407条规定:“凡是因某事而引发所称的伤害或损害,行为人采取了那些若事先采取本来能减少该伤害或损害发生的可能性的措施;则关于这些事后措施的证据,对于证明过失、犯罪行为、产品缺陷、产品涉及缺陷、或者关于警示或命令的需要而言,无可采性。”{21}(
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