关键词: 共同故意；事实认识；违法性认识

内容提要: 共同故意的认识因素同时包含对本人和共同行为人相关的事实认识和违法性的认识。在事实认识中，除了对共同行为人行为的性质、行为的对象及行为结果有认识外，还需对共同行为人的主体性有所认识。关于对事实的程度的认识，不仅对结果犯中结果的出现机率存在必然性与可能性的认识，而且行为犯中对共同行为人行为的出现机率也存在必然性与可能性的认识。在违法性认识方面，共同故意的行为人须对自己行为和对共同行为人行为均存在违法性认识，而且应对“共同行为人对其自身行为是否存在违法性认识”有所认识。


共同故意是犯罪故意的一种特殊形态，它具备犯罪故意的共性，即都由认识因素与意志因素组成。与单独故意相比，共同故意的认识因素在事实认识的对象、程度以及对行为违法性的认识上具有自己的独特性。它不仅涉及对自己的行为性质、结果以及行为结果间的因果关系、行为违法性等相关要素的认识，同时也包含对共同犯罪人的行为、结果、行为的违法性等的认识。我国有学者称其为“共同犯罪故意的双重心理状态”。[1]本文针对共同故意的认识因素区别于单独故意之处展开论述。

一、事实认识

事实认识是指行为人对于发生构成要件事实的明知。它是违法性认识存在的前提，也是整个故意成立的前提。

关于事实认识的内容范围是否包括犯罪构成的全部要件，学者们有不同的见解。但没有争议的是，行为人对犯罪构成客观方面的要件应当全部有所认识，具体可能包括对自己行为的性质，行为的对象，行为的时间、地点和方法手段，行为的结果，行为与结果之间的因果关系以及具体犯罪构成可能规定的其它特殊构成要件。loCalhoST对于法定主观方面的要件，由于故意本身就是犯罪主观方面的要件，因而不需要提出行为人对故意内容本身的认识问题。刑法学界存在争议的是行为人对犯罪主体要件和犯罪客体要件应不应当认识。对于前者，我们认为，单独故意犯罪中，事实故意的认识是“明知自己的行为会导致构成要件的事实”，是在行为人符合犯罪主体要件的前提下，对其行为将会导致的构成要件事实的认识。因而确认犯罪主体是否合格，完全是司法者在认定犯罪成立时站在外部立场进行判断的对象，而不是行为人本身需要认识的内容。对于后者，我们认为，对犯罪客体的认识本质上是对社会危害性的认识，其属于规范评价的层次，应当在规范认识的内容里去解决有无，而不是在事实认识中解决。因而笔者对事实认识中是否应该包含对犯罪主体要件和犯罪客体要件的认识均持否定态度。[2]在共同犯罪的场合，共同犯罪人对本人自身行为及相关事实的认识与单独故意场合下的事实认识没有区别。由于本文重点在于论述共同故意认识要素与单独故意的不同之处，因而上述单独故意的认识内容在此不再详细展开，单就共同犯罪中对共同行为人的行为及相关事实的认识展开论述。

（一）对共同行为人主体性的认识

在单独故意的场合，行为人对自身主体情况的认识，不影响其主观恶性的存否，这种认识的缺乏也不阻却故意，因而行为人主体的相关情况不是他自己认识的内容。但在多人共同参与犯罪的情况下，这种认识，特别是对共同行为人作为犯罪主体核心内容的刑事责任能力的认识，则直接影响到行为人主观恶性以及故意的类型。在共同参与犯罪行为的情况下，“被利用者缺乏责任能力或是因为错误而违反参与违法行为的认识时，利用者处于和利用动物或道具完全相同的关系上，利用给予是直接的、完全的，因而利用者具有‘自己是直接的全部的责任者’的认识，并且违反义务的意识也是十分鲜明的。……与此相反，当被利用者具有规范意识时，情况多少有所不同了。利用者意识到在自己的前面还有应当分担责任的人，而自己不过是间接地处在禁止规范的对立面，在这种意识之下，对行为动机的反对动机的形成就减弱和变得不那么鲜明了。”[3]例如在教唆的场合，如果教唆者明知被教唆者为没有刑事责任能力的精神病人，教唆者只具备间接正犯的单独故意，反之则构成共同故意。需要申明的是，在多人共同实施犯罪的场合，对于认识的主体而言，共同行为人主体性的相关情况在本质上是认识主体之外的其他共同者的客观属性，因而该处“对共同行为人主体性的认识”在归属上仍然是对犯罪客观方面要素的认识。

（二）对共同行为人行为性质的认识

行为的性质对于决定犯罪的性质有着十分重要的意义，对共同行为人行为性质的认识也直接影响到共同故意是否成立以及成立的范围。例如，甲对乙说：“今晚张家无人，咱俩去弄点东西。”乙表示同意。于是当晚由乙在张家大门外放风，甲则一人翻墙入内。甲进入张家卧室后发现主人在家，遂拿出藏在棉衣里的匕首对张进行胁迫，并拿走张放在床头的手机和手表。此案中，根据甲所说的“无人”、“弄点”等话语，乙对甲的行为性质认识应该是盗窃的“秘密”性，因而不可能构成抢劫的共同故意。但是，如果甲在进入张家之前显示其携带有匕首，并说过如“即使有人咱也不怕”之类的话语，则乙就应该对甲的行为可能包含抢劫行为的“暴力、胁迫”性质有所预见，即认识到甲行为的“暴力、胁迫”性质，因而构成抢劫的共同故意。对共同行为人行为性质的认识，要求知道行为在客观上是什么即可，但对于具体采用什么方法、使用什么工具等并不要求有认识。例如在预见到共同行为人行为的暴力性质时，并不要求预见到究竟是以枪支，还是以木棒亦或拳脚等手段实施。对此之理由，我国学者多从犯罪故意分类中的不确定故意中寻求理论根据，[4]但确定故意（dolus determinatus）和不确定故意（dolus indeterminatus）传统上都是以结果故意为前提，以对结果的认识和态度为心理基础而对结果故意所做的分类。从不确定故意所包含的未必故意、择一故意和概括故意的具体定义来看，均是基于对结果可能发生的不同认识而做的分类，并没有涉及到对行为本身的认识。[5]而对行为故意的分类，国外论著罕见涉及[6]，我国学者在论及行为故意时，也没有就

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