随着现代科技的迅速发展，隐私权保护问题已经成为世界各国法律制度关注的焦点之一。刑事侦查实践中出现的日益丰富的侦查手段，皆可能涉及对隐私权的干预。将各类新型侦查措施纳入法治视野，不仅需要有针对性地为特定的侦查技术措施设计相应的程序条件，更需要从理论上厘清哪些侦查措施应当受制于法律的严格规范，哪些侦查措施属于侦查机关自由裁量的范围。明确隐私权的保护领域，是关系到强制侦查与任意侦查的区分，进而影响侦查中追诉效率和人权保障的重要命题。

一、问题的提出

强制处分应当遵守法律保留原则与比例原则的限制，这在刑事诉讼法学界早已达成共识。依据此种理念，可对侦查措施分为强制侦查与任意侦查两类，前者以拘留、逮捕、搜查、扣押等传统的强制措施为代表，因干预了公民的人身自由和财产权利，受到法律规定的实体和程序要件限制；后者包括拍照、自愿同行、现场检查、询问犯罪现场人员等，由法律概括授权或完全属于侦查机关自由裁量的范围。确立强制处分与任意侦查的区分标准，关系到侦查权力行使的界限，因而成为十分重要的理论问题。

传统的区分标准主要考察侦查措施是否使用了强制力，包括物理的、有形的强制力和课以制裁义务的间接强制。[1]但是，伴随着大量科技手段的运用，刑事侦查活动已经无需借助强制性手段就可以轻松获取个人的相关信息，并形成了诸如电子监控、截取通讯信息、提取个人数据等以获取信息为目的的新型侦查措施。但是，由于这些新型侦查措施并未使用强制力，传统的强制力标准已无法对此提供有效的解释，从而出现了更具说服力的新学说—基本权干预理论。LocaLhoSt

根据基本权干预理论，只有干预了公民基本权利的侦查措施，才构成强制处分，需要受到法律保留原则和比例原则的约束。对于未干预公民基本权利的侦查措施，则属于任意侦查，由侦查机关自由裁量或依照法律概括授权采取行动，以保证侦查的效率。在现代法治国家，隐私权被普遍承认为宪法的基本权利，并为诸多国际性和区域性的人权公约确认为一项基本人权。[2]因此，一些未干预公民人身自由权、财产权的侦查措施，却会因为侵犯个人的隐私权而需要受到刑诉法的规范与调整（例如通讯监听、调取个人信息等），另一方面，仅是从公共生活领域获取信息的侦查行为，由于并未侵犯公民的隐私权，则需要授予侦查机关较为宽泛的自由裁量权。概言之，隐私权领域的界限划在何处，直接关系到特定新型侦查措施是否应当纳入强制处分体系，进而影响着控制犯罪与保障人权两大刑事诉讼目的之间的平衡问题。

二、界定的困难

（一）隐私权概念的多义性

界定某项权利的具体保护范围，通常可从概念人手。概念有两个方面的作用：一方面是形容作用，另一方面是范畴作用。[3]就概念为形容工具而言，概念列举描述或规范了对象的特征，因而从这些特征的描述中可获得具体对象的样貌。就概念为范畴工具而言，符合此概念即表示具体对象属于该概念涵摄的范围。可见，概念本身即具有界定具体范围的作用。例如，巴杜拉将“财产权”解为“任何一种具有财产价值，并且可以作为个人维生或从事经济活动的基础之法律地位”。凭借该概念，物权、债权、知识产权等财产权利皆可被认定属于财产权领域的范畴。

由于隐私价值涉及到相互竞争、互相矛盾的不同维度而充斥着各种相异的内涵，[4]学术界对隐私的概念也是众说纷纭。以下便是几种具有代表性的关于隐私权概念的描述：[5](1)不受他人打扰的权利。隐私权是个人按自己选择的方式生活，除为满足依法律规定的社会明确需要，不受人身侵犯、财产侵入或侵占的权利。[6]该权利包括个人计划自己事务的特权（privilege）。[7] (2)对他人接近自我的限制。该定义为加勒特和加维森[8]等学者所倡导，认为“我们在隐私中的利益，……与我们对他人接近我们的关注相关：我们被他人所知的程度，他人与我们在身体上的接近程度，我们受到他人注意的程度”，[9]隐私包括三种相互独立并不可消减的要素：秘密、匿名和独处。[10](3)秘密。支持以私密性定义隐私的学者不在少数，如西德尼·吉纳德有言，“隐私是一个人希望对他人隐藏其过去、现在的经验和行为以及其将来的打算的某些信息的结果。”[11](4)对个人信息的控制，指“隐私是个人、群体或机构决定什么时候，何种途径以及多大范围内向他人传达与自己有关的信息”。[12](5)人格。隐私权是保护个人不受对其人格尊严的侮辱或对其人格权的侵犯的权利。学者杰德·如本菲尔德（jed rubenfeld）认为，法律并不保护个人所有形式的自我界定（self - defining），但国家对个人的核心身份不得加以干涉，由此将隐私权定义为“个人生活不被日益标准化的国家完全主宰的基本自由”。 [13] （6）私密。该观点以人类关系为视角，认为人们对隐私的重视，是因为人们希望以此来维持我们于不同的关系中确立的不同亲密程度，进而提出，隐私的内容包括亲密的信息、亲密的接近以及亲密的决定。[14]

不少学者发现，分别来看上述六个类别的隐私的定义，总有略显不足的地方，范围不是过宽，就是过窄，或是指向不明确。因此，现代学者有不少提倡融合多种隐私要素的隐私概念。例如杰弗里·诺森（jeffrey rosen）认为，隐私包括三方面的含义：其一，与知识的产生相联系；其二，与人格尊严相联系；其三，与自由相联系。[15]也有学者提出，隐私是三种互相重合的概念的集合：(1)物理空间：“个人在地域上享有的独处状态而不受不欲的物体或信号打扰的范围”;(2)选择：“个人不受干涉地作出某些重要决定的能力”;(3)个人信息的流动：“个人对有关个人的信息处理，即信息获取、披露、使用的控制”。[16]。

可见，隐私权是一个多维度的概念，如果不确定其适用的语境，很难由一个统一的定义予以概括。因此，仅从概念出发，难以确定隐私权的保护领域。

（二）隐私权的不

[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 下一页