确定性和延展性

隐私权产生于百年之前，其概念本身正处于发展过程中。[17]与其他的传统权利不同，隐私权具有不确定性和延展性的特性，即隐私权领域与公共领域的边界并不是清晰可见，而是存在着模棱两可的情形，且总是随着时势不断发展。这样的性质使得隐私权领域的界定成为一个需要运用立法技术解决的理论问题。

隐私权受到一国文化传统的深刻影响，在不同时间、空间和条件下的范围有所不同。现代国家普遍承认在他人面前隐蔽自己的身体属于隐私权保护的内容，但是，在古代的雅典，男性在公共场合展示裸体“表明他是一个强壮而非脆弱的人，而且是有教养的人”。[18]雅典民主强调男性对其身体的展示，也重视公民向他人表达自己的思想。这些相互展示的行为被认为是可以紧密公民之间的联系。[19]在一些国家，例如荷兰、葡萄牙、阿根廷等，人种和种族被视为隐私的信息，[20]但在其他一些种族同质化较高的国家，例如中国、日本，这类信息未必能称得上属于隐私的内容。在一国文化中，人们是不是将这部分事实或信息视为隐私，是法律是否承认该利益为隐私权的重要尺度。即使在同一个国家，人们的主观态度也会因不同场景而变化。诚如美国学者丹尼尔j．索罗勿（daniel j. solove）所言，“隐私只能根据一定的情景去界定，并在一定的社会关系中得到实现。相互间的利益、权利以及人们的个体特征和地位的不同，都将影响具体环境下隐私的概念。从一定意义上讲，隐私权是一个具有战略意义的观念，它的边界和限制依赖环境、各个案件的特性而改变。隐私权是一个内容不断变化的观念，它涉及与个人自由有关的所有方面。”[21]可见，隐私权的特性也要求界定方法具有一定的抽象性和灵活性，能够适应社会现实的发展和不同的场景。

三、界定标准及适用

在现代法治国家，确定法律应予保护的隐私权的具体范围，判断某事实是否属法律保护的隐私权领域、什么样的侦查行为侵犯了公民的隐私权，是长期困扰各国理论界、实务界和立法者的现实问题。西方国家对刑事侦查中隐私权领域的关注和研究兴起于20世纪中后期。在北美以美国最高法院为代表，提出“隐私的合理期待”标准来界定宪法第四修正案所保护的隐私权领域，继而被加拿大、南非、以色列和我国台湾地区的相关立法吸收和借鉴。在欧洲以欧洲人权法院为代表，通过“划分客观领域”并予以个案解释，来界定欧洲人权公约第八条所规定的隐私权范围，并对英、德、法等成员国的立法产生深远影响。随着隐私权的宪法化，该问题的展开对于如何规范当代刑事诉讼实践中层出不穷的新型侦查技术手段，具有极其重要的理论和实践意义。

（一）划分客观领域

隐私权制度化的前提是对私人领域和公共领域的区分。公共生活代表着这样的领域，在其中个人发展的可能性受到严格的法律、社会和／或道德规范的限制，而私生活意味着一个人可以在私领域之内不受限制也不受监督地全面发展自己的个性。[22]因此，确定隐私权领域的最为直观的方法是将整体的隐私权领域划分为各类较小的客观领域。之所以称为“客观”领域，是因为这些领域大多数都为人们熟知，领域的边界也较为明确。例如，美国宪法第四修正案列举的“人身”、“住宅”、“财产”、“文件”。德国基本法第10条和第13条分别规定了公民对“通讯”和“住所”享有的隐私权利。

划分客观领域是一种拼凑性保护的策略。此种界定方法既能确定隐私权领域的大致范围，也能够给隐私权的发展留下余地。只要相关的国内宪法或公约条款对隐私权主要的客观领域予以明文规定，即使出现了侵犯隐私权的新类型，宪法法院（或人权法院）可对文本中的语词含义予以扩大的解释。

划分客观领域的界定方法获得了相当多的国内宪法和人权公约的适用。除美、德之外，国内宪法的例子还包括瑞士、西班牙、南非、尼日利亚等。例如，《西班牙宪法》第18条规定：“(1)保障名誉、个人和家庭隐私及本人形象的权利。(2)住宅不受侵犯。未经屋主许可或司法决定不得进入或搜查，现行犯罪除外。(3)保障通讯秘密，特别是邮政、电报和电话的秘密，司法决定的情况除外。(4)为保障公民的名誉、个人和家庭的隐私及其权利的充分实施，法律限制信息的使用。”[23]在人权公约的层面，《世界人权宣言》第12条最先确认了隐私权，并对隐私权领域作出规定。《公民权利和政治权利国际公约》第17条、《欧洲人权公约》第8条几乎照搬了《宣言》的文本。根据公约规定，隐私权的领域包括四项客观领域：私生活、家庭、住宅和通信。

划分客观领域方法的关键在于对客观领域进行有效解释，以适应隐私权的发展。解释的工作常常是由宪法法院、人权法院等专门机构承担。联合国人权事务委员会通过一般性评论对《公民权利和政治权利国际公约》第17条列举的隐私权的客观领域予以解释。例如，人权事务委员会在第16号评论意见中认为，国内法中的住宅包括一个人通常从事其职业的地方，因此住宅可以被解读为包括商业和贸易场所。个人数据也应纳入个人私生活资料的范畴。德国联邦宪法法院、美国最高法院则通过宪法判例解释具体条款列举的客观领域。[24]欧洲人权法院为充分发挥其裁判职能，发展出一些解释的基本原则，即根据目的和意旨解释文本、动态解释和自主解释的原则。在这样的解释方法体系下，公约第8条的隐私权保护范围突破了其列举的具体权利的文字原义。

客观领域的范围倚赖于既有制度的界定，为保持隐私权的延展性，法院需要通过法律解释，对传统的法律规则进行了拓宽和发展。例如，住宅在传统上是指一个人常住的居所，但是基于保护隐私权的需要，美国最高法院、德国联邦宪法法院、欧洲人权法院和联合国人权事务委员会均将其宽泛地解释为包含办公室、商业场所在内。

（二）隐私的合理期待标准

尽管在司法实践中，对隐私权的保护分散于各个客观领域，但隐私权毕竟是一个（而不是多个）具有内在自洽性的权利，于是，一些国家试图构建出抽象的

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