经营能力小于或者大于经营范围的情形。在主观方面，经营能力是合法从事何种商事活动的许可，其外部表现是经过合法登记程序确认的经营范围。即经营范围确定公司具体可为何种商事活动的范围，超越经营范围的活动一般超越了公司的经营能力，从而丧失了合法性。如果公司的经营范围涉及一些特殊事项的，比如要从事银行、保险或者证券等特殊的业务，设立这些公司还必须经过相应的行政管理部门的审批，这就是法律对特殊行业的经营范围的限制。在这种情形中，经营范围既是经营能力的外部标识，也是经营能力的法律依据。

３．商事登记是对于经营能力的权威确认。商事登记是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止商主体资格，依照商事登记法律法规、商事登记实施细则以及其他特别法规定的内容和程序，由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出，经登记机关审查核准，将登记事项记载于登记簿的法律行为[8]。商事登记包括两个方面性质：一方面是国家对商事活动进行监督管理而采取的公法措施；另一方面是当事人为了获得商事主体资格和经营资格所实施的商事法律行为。

商事登记与经营能力确立之间的关系包含两个方面：从主观方面看，商事登记具有创设效力，即商事登记是商主体成立的必备条件。登记是向商事主体授予经营权的行为，带有市场准入的性质，商事主体未经登记，不能获得合法的经营资格，因此，登记在法律效果上具有创设效力；从客观方面看，登记只具有确认效力，即经营能力的取得并不以登记为前提，登记只是对经营能力的确认。因为商主体的经营能力是由其自身的经营条件所确定的，实际的经营能力并非来源于登记，此时，登记对于商主体的意义在于通过其权威性增强私法上的公信力。交易对象依据登记的经营范围识别相对人是否具有经营能力。

４．商人机关职能是经营能力的载体。商人经营意思通过内部组织机构来实现，因此，其经营能力依赖健全的组织机构。这就像自然人要想具有完全行为能力，其自身内部器官需要比较健全。经营能力依附于商主体内部机构职能及其组成人员的任职要求。例如，公司机构一般包括股东会、董事会、监事会、经理以及其法定代表人。股东会是决策机构，董事会是执行机构，监事会是监督机构，法定代表人是代表机构。法人的意思都是通过其机关中任职的自然人来表达。商主体内部机关通过职权职责体现经营能力，如重要事项的表决权、决策权、执行权、重要文件的查阅权以及起诉权等。这些职权职责对于公司机关人员的任职条件提出要求：首先，任职者必须是具有完全民事行为能力的自然人；其次，任职者应该具有相关的专业技能。不同行业的公司要求不同，比如，对于证券公司，董事就要具备证券相关业务知识技能；对于航海公司，就要求航海相关专业知识技能。不同岗位的专业要求也不同，如股东需要决策能力，而经理需要经营能力。最后，公司任职者的消极条件，从反面保证了商主体具备正常的经营能力。

（三）经营能力的功能

１．市场秩序的预先安排。在宏观方面，通过经营能力制度，对于市场秩序进行预先安排。其基本的作用机理是：一方面赋予具有客观经营能力、能够有效提供某种商品或者服务的经营者以主体资格，确认其经营资格，并且承认其经营活动的合法性。另一方面，对于不具有客观经营能力、不能有效提供某种商品或者服务的经营者拒绝赋予其主体资格和经营资格，将其排除在市场之外，或者拒绝承认其经营活动的合法性。

２．商主体资格的赋予依据。从形式逻辑上看是先通过权利能力赋予主体资格，在此基础上考虑经营能力。但是，经营能力与商主体资格之间关系的实际逻辑是：人们基于营利需要，对于具有各种经营能力的营业体赋予商主体资格；当市场充满了这些营业体，成为人们日常生活中打交道的基本对象，为了获得效率，从技术上将这个组织体简化为一个单一化的人，赋予其民法独立人格。所以，一个营业体所具有的经营能力是其获得商法上的主体资格和民法上的主体资格的合理性基础。

３．经营行为效力的判断标准。一般的判断是：具备经营能力的经营行为具有合法性，能够获得预期法律效果；不具备经营能力的经营行为不具有合法性，不能获得预期法律效果。实践中的经营能力通过经营范围和经营资质表现出来，超越经营范围一般就不具有经营能力，超出经营范围的经营活动当然不具有合法性。只是在一般业务中，公司超越经营范围的行为，并不一定对于相对方不利，无需由国家法律一概予以否定。所以需要容许相对人依据自身的利益立场对于合同选择解除还是维持。有些商法上的非法行为，在民法上具有合法性。如果是一般性的非法行为，仅仅涉及交易双方利益，那么，违法者仅对相对方承担私法上的财产性责任，如果这种缺乏经营能力的行为威胁了社会公共安全和社会秩序，则通过强制性规定否定其效力，并进而产生行政法和刑法上的责任。




注释:
[1][罗马]查士丁尼．法学总论——法学阶梯[ｍ]．张企泰，译．北京：商务印书馆，１９８９．
[2]米健．意思表示分析[ｊ]．法学研究，２００４（４）：３０－３８．
[3][德]ｋ·茨威格特，ｈ·克茨．比较法总论[ｍ]．潘汉典，等，译．北京：法律出版社，２００３：１１８．
[4]谢怀栻．外国民商法精要[ｍ]．北京：法律出版社，２００２：８２．
[5][德]卡尔·拉伦茨．德国民法通论[ｍ]．王晓晔，等，译．北京：法律出版社，２００３．
[6]蒋学跃．法人行为能力问题探讨[ｊ]．甘肃政法学院学报，２００７（４）：１４３－１４７．
[7]何勤华．西方法学史[ｍ]．北京：中国政法大学出版社，１９９６：２５７．
[8]范健．商法[ｍ]．北京：北京大学出版社，２００２：５９．

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