一、引言
一般认为,1982年宪法第10条在一夜之间宣布“城市的土地属于国家所有”,并建立了城市土地国有、企业——论经济活动的组织(第一卷)》,段毅才等译,经济科学出版社1999年版,第136-142页。
[31] 也正因为此,所有权人付给管理人的工资要比守夜人更高。参见robert c. ellickson, property in land, 102 yale law journal 1315 (1993).
[32] garrett hardin, the tragedy of the commons, 162 science 1243-1248 (1968).
[33] robert c. ellickson, property in land, 102 yale law journal 1315 (1993).
[34] 张千帆:《宪法学导论——原理与应用》,2008年第二版,第193-197页。
[35] 参见paul brest, the misconceived quest for original understanding, 60 buffalo university law review 204.
[36] living constitution,参见t.c. grey, do we have an unwritten constitution? 27 stanford law review 703-717.
[37] 汪利娜:《中国城市土地产权制度研究》,社会科学文献出版社2006年,第39-43页。lOcALhOsT
[38] 参见甘超英:“新中国宪法财产制度的历史回顾”,《中国法学》2010年第4期。
[39] 吴次芳、靳相木:《中国土地制度改革三十年》,科学出版社2009年版,第71-74页。
[40] 参见潘世炳:《中国城市国有土地产权研究》,企业管理出版社2006年版,第9-10页。
[41] 王坤、李志强:《新中国土地征收制度研究》,社会科学文献出版社2009年版,第7页。
[42] 蔡定剑:《宪法精释》,法律出版社2006年第二版,第194-195页。
[43] 关于城市土地国有化,当时只有宪法修改委员会的几位委员表示支持,例如杨秀峰认为:“对城市土地再不宣布国有,不得了。”见许崇德:《中华人民共和国宪法史》,福建人民出版社2003年版,第645页。但是究竟如何“不得了”,委员们之间并没有任何讨论,更没有成为社会讨论的关注点。对于宪法第10条规定的土地问题,惟一的实质性争论是农村土地是否需要国有化,参见同上,第682-683页。
[44] 例如参见法国1982年的“国有化决定“,张千帆:《宪法学导论——原理与应用》第二版,第611-612页。
[45] 2011年5月13日,国土资源部下发《关于切实做好征地拆迁管理工作的紧急通知》;同时,国务院六部门联合督查屡禁不止的违法征地拆迁行为,可见这类冲突的严重程度。参见“六部门将督察制止违法强拆规定落实情况”,《新京报》 2011年5月20日。
[46] 参见吴次芳、靳相木:《中国土地制度改革三十年》,科学出版社2009年版,第75-92页。
[47] 在这个意义上,国有土地和一般意义上的“国有资产”存在重要区别。诸如国有企业等国有资产的产权属性原来就十分清楚,一般由政府部门或政府任免的负责人运营,因而政府可以行使一定程度的实质性管理和监督,包括管理层在内的工薪人员对企业本身并不享有所有权或使用权。
[48] 参见刘守英:“中国的土地产权与土地市场发展”,载中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室编:《农村土地制度改革——国际比较研究》,社会科学文献出版社2009年版,第140、145页。
[49] “深圳土地拍卖‘第一槌’推动宪法修订”,《南方日报》 2010年9月6日。
[50] 参见潘世炳:《中国城市国有土地产权研究》,企业管理出版社2006年版,第42-43页。
[51] 例如财政部1989年代国务院起草的〔1989〕38号文件中规定,国务院是国有土地所有者的“总代表”。
[52] 2007年3月8日,全国人大主席团秘书长王兆国在《关于<物权法(草案)>的说明报告》中指出:“依据宪法规定,全国人民代表大会是最高国家权力机关,国务院是最高国家权力机关的执行机关。全国人民代表大会代表全国人民行使国家权力,体现在依法就关系国家全局的重大问题作出决定,而具体执行机关是国务院。因此,具体行使国家所有权的是政府,而不是人大。土地管理法、矿产资源法、草原法、海域使用管理法等法律已经明确规定由国务院代表国家行使所有权,这也是现行的管理体制。”
[53] 关于适当选举产生的地方议会是决定地方征地的“公共利益机器”,参见张千帆:“‘公共利益’的困境与出路——美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示”,《中国法学》2005年第5期,第36-45页。
[54] “地方各级人民政府不是国有土地所有权代表。无权擅自处置国有土地,只能依法根据国务院的授权处置国有土地。”卞耀武:《中华人民共和国土地管理法释义》,法律出版社1998年版,第37页。
[55] 例如见《土地管理法》第21条(土地利用规划的分级审批制度)、第44条(市、县级政府审批一般建设规划)、第46条(县级以上政府实施征地);国务院仅介入极为重要的事项,例如基本农田的征收(第45条)。
[56] 仅2006年,政府因对房地产用地的低价征收和竞价拍卖,获得收入5000多亿元,参见周天勇:“稳定房价三策”,《南风窗》 2007年9月16日。
[57] 有的学者主张结束无偿划拨制度,见“民进中央建议修改土地管理法”,《京华时报》 2011年3月9日。
[58] 张千帆:“关于房屋征收条例
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