却漏掉了不具体的诸如人格尊严、人格平等、人格自由等抽象人格利益;退一万步讲,即便这两种观点都涵摄了“抽象人格利益”,那么,这个既包括具体人格利益又包括抽象人格利益的“一般人格权”不正是 a1 、 a2 、 a3 、 a4 、 a5 ……an 的上位概念吗?我们知道,a1 、 a2 、 a3 、 a4 、 a5 ……an的上位概念正是人格权,所以,根据这两种对“一般人格权”的界定观点,我们推出了“一般人格权”=“人格权”的结论。
“独立说”看到了“一般人格权”与具体人格权的不同,但却对扣除所列举的具体人格利益后剩下的其他人格利益无法作出是具体人格利益还是抽象人格利益的判断:如果其他人格利益是具体人格利益,则﹙可能﹚漏掉了抽象人格利益;反之,其他人格利益是抽象人格利益,则﹙可能﹚漏掉具体人格利益;如果既有抽象人格利益又有具体人格利益,那么,就在其他人格利益上建立了一个上位概念,这个上位概念跟列举的具体人格利益如 a1 、 a2 、 a3 、 a4 、 a5 ……是什么关系呢?在一个概念体系中,不可能存在比 a1 、 a2 、 a3 、 a4 、 a5 ……高出半截,又比上位概念 a 矮半截的一个所谓的“半上位概念”吧!“独立说”也没有理顺人格权体系。
综上所述,以“一般人格权”作为我国人格权体系的一个组成部分,在逻辑上会出现两个龃龉:一个是“一般人格权”就是“人格权”,造成了人格权体系的违反;另一个是人格权体系中存在一个“半上位概念”,又一次造成了人格权体系的违反。
四、“一般人格权”的功能可以被“一般条款”所替代
“一般人格权”的功能,是指确立“一般人格权”所具有的作用。学界对“一般人格权”的功能描述基本统一,都认为“一般人格权”具有创设功能、解释功能、补充功能[25]。在前述的三项功能中,遵循学者所界定的“一般人格权”的内涵,解释功能和补充功能成立,但创设功能未必成立。
(一)“一般人格权”没有“创设功能”
按学界的通常说法,“一般人格权”的创设功能,又被称为“权利创设功能”,它的基本内涵是:一般人格权制度为生成新的具体人格权提供了条件或基础,可以使某些具体人格利益先于一般人格权受到保护,在条件成熟之后,再提升为具体人格权[26]。还有的学者把“一般人格权”的创设功能理解为:“一般人格权作为母权利,是具体人格权的渊源,从中可以引出各种具体人格权。”[27]这些关于“权利创设”的观点实际上表达了两层意思:其一,“创设”过程有先后,具体人格利益先以“一般人格权”予以保护,条件成熟后再以具体人格权予以保护;其二,“一般人格权”是一种“渊源权”,可以从中引出各种具体的人格权。
具体人格利益,本就是具体人格权的标的,完全可以以具体人格权保护,为何中间要“插入”一个“一般人格权”呢?如果说“插入”的“一般人格权”只是为了等待“条件成熟”,那么,“条件成熟”的判断无疑是一个解释的标准。换句话说,从“具体人格利益”→“具体人格权”本就是一个逻辑严密的推演,没有必要存在一个具有过渡性的中间环节——“一般人格权”。退一步讲,就算具体人格利益保护还没有上升为具体人格权,这中间还存在一个“上升”的过程,只是基于保护的需要,必须先有个保护的依据。那么,这个保护的依据非得是“一般人格权”不可吗?难道没有其他的替代?如前所述,在法国,出于对人的全面保护的需要,法国人扩大解释了有关民法典的规定,同样实现了对具体人格利益的保护而无需创造一个“一般人格权”。所以,对具体人格利益的保护并不能必然地推出需要一个“一般人格权”概念。法国民法典关于人格权保护的立法模式为我们提供了一种“一般人格权”的替代方案。
把“一般人格权”理解为一种“母权”,更挑战着传统的民法理论。一般地,从 19 世纪开始,法律实证主义就成为我们理解现代权利的观念基础。尽管还存在权利“天赋说”与“法定说”之争议。但是,至少在我国,法律实证主义是主流学说。就与人之权利﹙人权﹚密切相联的人格权而言,学界都承认“法定说”。那就意味着,民法中的权利﹙包括人格权、“一般人格权”、具体人格权﹚都是法律赋予,准确说是宪法赋予的,这就是宪法常常被理解为“母法”的原因。我们一般不把民法中那些能够推导出其他权利的权利称为“母权”,比如他物权﹙包括用益物权和担保物权﹚“是由所有权派生出来的权利,以所有权的存在为前提”[28],可学界并没有把所有权称为“母权”。为何单单把“一般人格权”称为“母权”呢?就算从其中能够“引出各种具体人格权”,那么,这个过程是“创设”过程还是解释过程?
事实上,“一般人格权”的所谓“创设功能”其实是解释功能。“一般人格权”只有两大功能:解释功能和补充功能。
(二)民法草案中的“一般条款”与“一般人格权”
学界把“一般人格权”的权利客体理解为人格平等、人格尊严、人格自由,这些客体都是高度抽象的概念。一般地,概念的抽象程度是由其内涵与外延决定的,概念的内涵越少、外延越宽,概念的抽象程度越高。高度抽象的概念外延非常宽,决定了它的适用范围非常广;高度抽象的概念内涵非常少,决定了它的涵摄能力非常强。内涵少、外延宽,涵摄强、适用广是高度抽象概念的特性。高度抽象概念的这些特性,使它像哲学中的“存在”概念一样,是个“空虚”的概念,正因为是“中空”概念,所以特能“装”。
而民法作为一种形式理性工具,构建体系的基础就是概念。概念是用民法的思维方法或者语言对生活世界认识、整理的结果,由此决定了民法中所有概念都具有抽象性。在民法的世界里,概念与概念之间构成了法律规则;法律规则以一定的逻辑关系编排就构成了体系;完善的法律体系就是一部民法典。在民法典中,人们得以了解自己生活的法律正当性正是通过对法律概念的理解而开始的。正是人赋予了生活世界的意义,注定了民法的概念、规则、体系也必须反映人对意义的追求。人之尊严、人之自由、人之平等
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