恰恰是人在所有法律世界﹙包括民法世界﹚应该具有的“人之为人”的要素。尽管古今中外对尊严、自由、平等的理解会有各种不同的差异，但追求对人的终极关怀的理想一刻也未停止过，正如埃利希在评价正义时所言：“正义没有公式，它只是一条道路和一个目标的表达：一个在阳光灿烂的远方、为人类精神所能预感但却不能认知的目标，一条人们必须蹒跚踉跄、不确定地进行的道路。”[29]
从这个意义上讲，把关于人之尊严、人之自由、人之平等作为人格利益纳入法律保护的对象本无可厚非，而然，民法中的权利应该有具体的内容和形式，把这样一个个宏大的抽象概念，作为一个权利客体，构建起所谓的“一般人格权”，实在不符民法权利的构成要求。
也许正是看到了“一般人格权”的宏大叙事方式，曾支持“一般人格权”的学者现在转而要求“废除”它，如尹田认为：“在我国民法典设置人格权保护一般条款下，应当废除‘一般人格权’的概念。”[30]该学者主张保留“一般条款”而废除“一般人格权”。那么，“一般条款”与“一般人格权”是什么关系呢？
关于“一般条款”与“一般人格权”的关系，学界研究得不多，这表现在不同学者对人格权保护方式立法的不同理解上。在我国学界关于人格权保护立法草案中，“一般人格权”和“一般条款”的规定并不相同。在梁慧星主编的《中国民法典草案建议稿》中，仅规定了“一般人格权”﹙第 46 条﹚而无“一般条款”；在徐国栋主编的《绿色民法典草案》中，仅有类似“一般条款”﹙第 303 条“人格权的开放性”﹚的规定；在王利明主编的《中国民法典学者建议稿及立法理由·人格权篇、婚姻家庭篇、继承篇》中，不仅规定了“一般人格权”﹙第 292 条﹚而且还规定了“一般条款”﹙第 388 条﹚；在全国人大常委会法制工作委员会的《中华人民共和国民法﹙草案﹚》中，“一般人格权”﹙第 2 条﹚和“一般条款”﹙第 7条﹚同时规定。
可见，在人格权保护方式的立法草案中，有的学者认为“一般人格权”与“一般条款”相冲突，二者只能选择其一，如梁慧星和徐国栋；有的学者认为“一般人格权”与“一般条款”可以兼用，如王利明和全国人大常委会法制工作委员会。
（三）以“一般条款”代替“一般人格权”
德国民法典中“一般条款”的出现，反映了人们对法典形式理性认知的“确信之丧失”。法典化初期，受启蒙运动以来所塑造的“理性万能”思潮的鼓动，法学家和立法者都认为，法典必须事无巨细地规定所有法律应调整的社会生活，法典必须能够预见到社会生活在未来可能发生的变化，而法官必须严格依据法律条文做出判决。与此种立法思想相适应，《法国民法典》列举式的立法模式构成了法律规定的基本模型。然而，理想终归是理想，它绝不等于现实。列举式的立法模式被现实生活的纷繁复杂所击破，“有限理性”得到了哲学和科学的论证。到了《德国民法典》时代，注重逻辑严密与体系完整的法典品格，创造性地引入了“一般条款”，以改善抽象概括立法所带来的局限和适应日益复杂的社会生活。
诞生于德国民法典中的“一般条款”，被后继的国家如瑞士、日本等国家所采用。然而，就如同“一般人格权”一样，一般条款极其抽象，没有具体的内涵和外延，很难给出一个具体的概念。学者多是通过一般条款的一些特征或功能来阐述一般条款。拉伦茨认为：“为了减少抽象概括立法体裁的缺点，立法者在法典中规定了一些‘一般条款’，这些条款具有指令的特点，属于判断标准，其内容还需要加以填补。”[14]谢怀栻认为：“所谓一般条款是一种抽象的原则性的规定，与那些规定具体情况的条文不同的是，法官可以把一般条款运用到各种具体案件中去，以解决他要解决的问题。”[31]梁慧星认为，所谓一般条款是指法律中的某些不具有确定内涵、外延的开放性的指导性规定，其文义是空泛的、抽象的，表达立法者的价值倾向，其具体内涵需要法官于具体个案中依据价值判断予以具体化[32]。
综上学者所述，我们可以大致给出“一般条款”的涵义：是内涵与外延都具有不确定性，有极高的抽象性的需要法官根据个案情形以价值判断方式予以填补的条款。学者公认的一般条款主要包括诚实信用条款、善良风俗条款、一般交易习惯条款、权利不得滥用条款等等。
那么，人格权保护是否可以适用一般条款呢？前文所述，一般人格权是对人之尊严、自由、平等的保护，这些概念本身就是非常抽象的概念，具有一般条款适用的“内涵不确定、外延很宽泛”的特性。因此，这种类型的人格利益完全可以适用一般条款。更何况，一般条款是处于开放状态，德国民法典在实践过程中，又发展出了“缔约过失、情势变更、法律行为基础丧失等”[31]。因此，我们有理由相信，把保护人之尊严、人之自由、人之平等这样的抽象人格利益也可以作为一般条款。
事实上，也许正是由于认识到“一般条款”与“一般人格权”都具有类似“兜底”作用，梁慧星和徐国栋在其各自主编的民法典草案中只规定了其中一个；而把两者同时规定的草案，无疑是重复。
用一般条款来保护人格利益符合我国国情。第一，我国国民的维权意识日益高涨，如果把那些高度抽象的概念作为权利客体构建起一种所谓的“一般权利”，容易导致这样的权利被滥用，无端增加诉讼活动，浪费司法成本；第二，用一般条款可以避免把抽象人格利益作为权利规定而引发的正面冲突，给法官更多的自由裁量权，结合案情权衡各方利益，给出一个公正判决；第三，把抽象人格利益作为一般条款保护的对象，有助于完善人格权体系，使我国人格权体系成为以具体人格权为主，以一般条款为辅的立法模式；第四，我国的侵权责任法、合同法和物权法中都有一般条款的规定，在人格权法中规定一般条款，有利于扩大一般条款的适用范围，促进对一般条款的总结研究。



注释:
[1]杨立新，刘召成. 抽象人格权与人格权体系之构建[j].法学研究，2011，（1）.
[2]徐国栋.罗马法私法要论——文本与分析[m].北京：科学出版社，2007

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] 下一页