企业eual用户终端协议的制定权利，以及“改制地图”制作者面对软件开发企业eual用户终端协议的议价能力的论点。

论文关键词 新技术知识产权 商标权 dota2 商标

dota是在暴雪开发的魔兽争霸（warcraft3，以下简称war3）中运行的由玩家自行创制一张地图，可支持玩家10人在线同时游戏，而war3本身就是一款即时对战类游戏。该dota地图最初为eul所创，随后guinsoostevefeak接手进行了修改，icefrog可以称为第三任对该张地图的接管与再创造的制作者，其最终使dota成为一张充满娱乐和竞技性的地图或者称之为一款游戏，从而在广大游戏玩家中家喻户晓。
2010年5月，该灵魂人物icefrog加入valve公司，8月valve向美国专利与商标局申请dota的商标注册，次月申请了dota2的商标注册。暴雪公司高层当即表示不满于抗议，认为其无权商标申请资格，但未付之行动。自2010年5月起valve公司开发了脱离原魔兽争霸框架且游戏故事背景、人物名称、游戏内涵及其人物技能均基本相同的新游戏并取名为——“dota2”，暴雪同时也开发了名为“暴雪dota”的游戏，经过几番轮回，暴雪与valve的矛盾因此升级。2012年2月13日，暴雪向美国专利与商标局的审理和上诉委员会提交诉讼，控告valve无权使用“dota”名称及商标并将其运用在新游戏“dota2”上。在dota2已经推向市场的紧要关头，双方最终于5月11日达成庭外和解协议。WWw.yBaSk.com

一、嵌套式游戏架构介绍

该架构分为两个部分，一个是运行程序，一个是游戏地图。dota以暴雪开发的war3程序为运行载体，dota则是局域网对战中玩家下载的一种地图种类，所有的人物模型与运行方式均无法脱离暴雪创造的war3基础（运行程序界面如下图所示），本文称之为嵌套式游戏架构。dota玩家必须经由war3程序启动游戏，而war3玩家能够方便地接触到dota，可见dota玩家与war3有着密不可分的必然联系。
游戏地图，其创制完全依靠于暴雪开放地图编辑器“world editor”。在作者编辑时，会使用到该软件所提供的地形、单位和地形装饰物并允许搭载自创的“applets”小程序以实现制作者预期的目标。虽然游戏方法可以与原暴雪war3的对战风格迥异，但创造素材因为地图编辑器而有一定的限度。
总之，嵌套式架构搭建了一个允许他人在一定的范围内有所创造的平台，在著作权或专利权上争议并不大，但是商标权属由于两者分别创造但共同使用产生了我国法律上目前难以解决的问题。

二、商标权归属的法逻辑分析

dota2的天然成名则来自dota商标背后的游戏美誉度以及忠实玩家对icefrog的信赖，因此案件争夺的焦点就是dota商标应当由谁所有，一旦dota商标归属确立则dota2为其相近或近似商标归属将一并转移。dota作为（defense of the ancients）的简称，符合商标注册的所有要素，但所有权归属上有着不明确之处。
首先，eula规定的效力。在使用”world editor”时，暴雪eula（end user license agreement用户终端协议）第二条规定：所有权。本软件以及其拷贝中的所有名称所有权和知识产权（包括，但不仅仅限制于所有名称，电脑代码，主题，物体，人物，人物名字，故事情节，对话，短语，地点，概念画，动画，声音，音乐，音效和视觉效果，操作方法，寓言，以及任何相关的文档，还有嵌入程序的各类“applets”小程序。）都为暴雪公司所有。本软件受美国的版权法，国际版权条约以及其他相关法律的保护。所有权利得到保留。本软件里也包括了很多得到其他公司或个人许可的材料，如果有违反本协议的时间发生，那么他们有权采取行动来保护自己的利益。 对于地图商标权的归属，eula确无作出规定，因此主张地图原作者自动让与所有权的主张没有根据。但随后暴雪开发的星际争霸2的eula最终用户许可协议第三条a项规定：地图内容，您确认并同意，所有的地图、名称、头衔、商标、标识、等级以及其他使用地图编辑器创建或修改的内容（统称“改制地图”）是并且应当是暴雪为一切独家的财产。在不限制签署规定的前提下，特此，您将您对所有改制地图的权利、产权和权益转让给暴雪，您同意您收到暴雪的要求后将会立即签署转让协议。 该协议明显作出了改进，提出了确认用户终端认可相关著作权、商标权转让的法律关系。笔者认为该协议为格式合同且存在重大瑕疵，顾客购买暴雪产品或网上充值的主要目的是娱乐所需和继续享受服务，而“确认即转让”无疑大大扩张了暴雪的收益，因为暴雪在协议中自认为“转让”，而就是说相关改制地图的著作权及商标权为原作者，而“确认即转让”显然是一种无偿让与，从顾客的付出和暴雪的收益来看显然有失公平，即使在纠纷中无法主张合同可撤销也应然在对“转让”作出有偿的有利于顾客的解释，在纠纷时可以赋予其请求受偿的权利。
其次，该商标使用人如何确定。即使商标尚未经过注册，只要其已经在商业活动中用于识别某种商品或服务，商标使用者也能取得商标权。在嵌套式结构下，改制地图的运行同时，表示作为载体的外程序也在运行，也就是说icefrog在使用地图及商标的同一时间暴雪也在使用该商标，可以说是一种竞合使用。商标的竞合使用将会使商标权同时产生同时消灭，难以分割。使用取得时各方均认为自己拥有商标权，而商标注册取得时就产生了谁有权申请的纠纷，其症结笔者认为在使用人的区分上。我国《商标法》在经过修订之后扩大了拥有申请商标的注册资格的主体范围，第4条规定：自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，以及对其提供的服务项目均可向商标局申请商标注册。暴雪主张商标权基于其产品魔兽争霸的高知名度和优良品质而吸引玩家，其衍生出

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