| 从诉讼调解到“消失中的审判” |
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项目研讨会，后于1986年正式发表。也就是说，这两篇论文是同时创作并相互联系的。《和解法官》一文旨在揭示和解与调解在诉讼中的作用，作者开宗明义地指出，尽管和解未受到法学界足够的关注，但是，在今天美国的民事诉讼中，协商与诉讼已不再是两种截然分明的程序，而是同处于一个由审判法官解决纠纷的过程中，将其称之为诉讼和解（Litigotiation）或许更为贴切。传统普通法是反对妥协的：司法决定是“要么全有、要么全无”和“胜者通吃”。但是今天，大多数诉诸法院的纠纷却并非是由法院判决解决的。“在法律的阴影下谈判”成为美国法院解决民事案件的主导手段，只有不到10％的案件以判决结案。典型的和解谈判应该是由当事人自己协商，但是目前在很多情况下，协商是在法官的鼓励、中介斡旋或积极调解下实现的。大多数美国法官至少在他们处理的某些案件中，在某种程度上参与了协商和解的过程，而这已经成为司法工作中值得期待、甚至是备受推崇的特点。
论文指出，和解作用的增加肇始于1938年，《联邦民事诉讼规则》将审前会议引进了联邦法院，尽管其作用本来是为了
给审判做准备，但不期之中和解却成为其最重要的副产品。到了1960年代，司法和解的作用开始受到重视和强调。时至1970年代，联邦法院法官的认识已发生明显转变，越来越多的法官开始直接和热心地促进和解。
《法官调解》一文的重点是研究法官对和解的认识及其调解行为。作者通过对联邦和州法院法官的实证调研说明，美国民事诉讼中正在出现一个重大转变，即从反对和解转向支持，法官不仅开始积极支持和解，而且本身已经开始作为调解人参与到促成和解的活动中。论文指出：积极促进诉讼和解现在无疑已是联邦司法系统中的既定制度。……1983年，向司法积极主义的转化获得了法律的正式许可，《联邦民事诉讼程序规则》第16条得到了修改，允许法官就关于诉讼和解的可能性给予考虑并采取行动，或在审判前准备会议上使用特殊司法程序来解决纷争。今天似乎有更多的法官正在积极参与安排诉讼和解，他们更大胆、富于创造性，他们把和解看成他们审判工作中有机的一部分。……过去可能由双方律师谈判解决的案件，在今天却似乎是在法官的参与下解决了。我们已经从二元的谈判走到了有居中调解的谈判。与过去的调解不同，今日调解的范围不仅包括不值得对抗的边缘案件和小额诉讼，也包括大量常见的诉讼；它不是在法院之外，远离法官和法学家，而是在审判的壁垒之内；它不再被看作是从判决中分离出来的一部分，而被认为是判决过程中的一部分；谈判与对抗不再被看成性质截然不同的东西，而被认为是前后相连的两个阶段；最后，今日的司法调解比以往任何时候应用更广并被牢固地制度化了。总之，今日的调解已稳稳地步入了司法形象和审判过程之中。{1}
从格兰特教授的分析可以看出，促进和解本身是法院管理运动的产物，具有行政化的特色，并受到司法积极主义的影响，其中固然有追求司法效益的动因，但对其发展而言，最重要的是出于法官对和解优越性的认同。他在两篇论文中均援引了一份对法官的调研报告，指出，法官之所以认同和解，是因为他们认为：在大多数争执、大多数案件中，司法质量最高的并非那种从审判中获得的“要么全有、要么全无”或非黑即白的结果，而是在一种灰色的领域之中——对大多数案件而言，通过自由协商谈判达成和解的司法质量比审判更高，同时费时更少，成本更低。[3]
作为分析背景，在此不能不提到美国耶鲁大学教授欧文·费斯（O．M．Fiss）1984年发表的《反对和解》一文，{6}中国法学界对于这篇反对调解的经典论文可能更为熟悉。面对方兴未艾的ADR（替代性纠纷解决方式）和法院和解的热潮，费斯教授站在传统法治主义捍卫者的立场，坚决地反对各种形式的和解。认为和解是对审判制度的一种冲击，只能达到一种二流正义，是“对大众社会的投降，它既不应当鼓励也不应当称赞。”由于当事人双方力量不平衡，作为和解基础的合意经常是被强迫的，而且和解缺乏法律依据和司法审查，因此和解的正当性值得怀疑。同时，费斯教授坚持诉讼中心主义，提出审判的价值不仅仅在于解决私人的纠纷，更重要的是通过解释法律来实现法律自身的价值。由于和解剥夺了司法发现事实和进行法律解释及法律处理的机会，虽然解决了纠纷，却不一定能够实现正义，甚至可能会破坏一些公共价值和法治的制度安排。
不可否认，在费斯教授对和解的激烈批判中存在许多有价值的观点，提出的警戒也不乏合理之处，但由于其固守传统法学的价值观，一方面过高估计司法能力和诉讼功能，完全忽略了社会需求、司法诉讼自身的局限性以及司法理念与政策的转变和法治的发展；另一方面，仅从逻辑推断来判断和解的作用和价值，片面夸大其弊端及危害，有意识地贬低调解给社会、法治和司法制度可能带来的积极作用。由于这些危言耸听的上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] ... 下一页 >> |
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