| 从诉讼调解到“消失中的审判” |
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纷解决机制正处在一个建构与发展的最佳时机，能否把握这个时机仍是一个问题。
【注释】
基金项目：教育部重大攻关项目“多元化纠纷解决机制与和谐社会的建构”（05JZDH004）
[1]参见范愉：《调解的重构——以法院调解改革为重点》，《法制与社会发展》2004年第2、3期；范愉：《关于法院调解的实证研究》，载王亚新等：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2005年版；范愉：《客观、全面地认识和对待调解》，《河北学刊》2006年第6期；范愉：《诉前调解与法院的社会责任——从司法社会化到司法能动主义》，《法律适用》2007年第6期；范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版；范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版。
[2]最新中译文参见马克·格兰特：《为什么“强势者”优先：法律变革限度的推测》，彭小龙译，载冯玉军主编：《美国法律思想经典》，法律出版社2008年版。
[3]原文参见Flanders：Case Management in Federal Courts：Sore Controversies and Score Result，Justic System Journal4（1978），p147，p150．
[4]格兰特教授采用的定量分析方法并不仅仅是从数据、比例及其趋势直接得出分析意见和结论，还借助大量文献资料、访谈和经验性研究成果加以佐证，这种方法更好地弥补了定量分析的局限性，增加了对数据的深度理解和结论的说服力。
[5]在有关诉讼率的定量研究中，非诉讼机制（ADR）对诉讼的分流是最难准确把握的。正如格兰特教授指出的，大量现实存在并发挥重要作用的ADR，尤其是各种社区、共同体、单位内部的解纷机制，以及各种非制度化的斡旋调解和自主协商很难进入官方的统计，而且，这些机制在纠纷的预防和早期介入方面的功能和效果也难以计量。分析我国解纷机制同样如此，例如仅凭人民调解组织、调解人员及其调解案件的数量，远不足以说明我国民间调解的整体情况，包括大量民间组织（包括单位内部、商会、各种NGO等）的调解及当事人协商等，而且，社区调解的功能也不能根据调解纠纷的数量判断，其社区组织、纠纷预防、早期介入及各种社会功能甚至更为重要。因此，仅根据定量分析说明人民调解及其与诉讼之间的关系是不够准确的。有关民间调解的作用及有关立法思路，参见范愉：《有关调解法制定的若干问题（上）》《中国司法》2005年第10期；范愉：《有关调解法制定的若干问题（下）》《中国司法》2005年第11期；范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第468—577页。
[6]本小节的基本观点和结论均来自格兰特教授的论文，笔者作了提炼和少量的阐发。
[7]各种经验性研究表明，诉讼及司法利用率与司法的公正性和公信力并不必然成正相关关系：在司法腐败和滥用诉权的情况下，诉讼往往会被部分当事人频繁利用；而在司法正常运行的条件下，诚信和理性都可能成为当事人规避诉讼、协商解决的促成因素。在当事人别无选择的情况下，司法公正并非其提起诉讼的理由。有关滥用诉权的研究参见白清：《司法不能承受之重——滥用诉权的考察与规制》，载万鄂湘主编：《司法解决纠纷的对策与机制》（全国法院第十九届学术讨论会获奖论文集），人民法院出版社2007年版；胡昌明：《司法资源是如何被滥用的——以民事审判中被滥用的四项诉讼权利为例》，载万鄂湘主编：《司法解决纠纷的对策与机制》（全国法院第十九届学术讨论会获奖论文集），人民法院出版社2007年版。
[8]这也是所谓协商性司法和恢复性司法的背景之一，即综合考量法律规则、社会效果及当事人利益，在法律的基本框架中作出合理的变通。
[9]从比较法学的视角可以看到，司法能动主义实际上并非一个确定的概念或只有一种理解，实际上可以进行多元的划分或解释。至少包括：（1）审判权及判决所作用的范围及其社会功能（即裁判者在个案裁判是否试图形成社会政策）上的能动主义（以美国最高法院的司法能动主义为代表）；（2）国家通过司法权对社会进行干预、实施社会政策和政治功能的工具性能动主义（以大陆法系国家政策实施型司法为代表）；（3）案件管辖方面的能动主义（如扩大主管范围、取消立案限制、巡回审判、集团诉讼、公益诉讼等）；（4）庭审风格中的司法能动主义（职权管理、释明权、法官调解等）；（5）司法机关以审判外的方式参与社会治理、对社会机制进行管理和促进，承担社会责任的能动主义。据此，在世界各国的司法体制和诉讼模式中均可以看到能动主义的因素及上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] ... 下一页 >> |
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