文件，往往或因为立法时难以预见各种情况，或因为条件尚未成熟而使具体规定不能完全涵盖原则性要求；不同位阶的法律规范，往往上位法的原则规定不一定被下位法周延地反映，如宪法规定的权利就不能完全反映在各部门法里。这时，法官在适用法律时会发现：案件的依据有法的原则规定但却没有法的具体规则，法官因此拒绝行使自由裁量权做出裁判。

2、不当行使自由裁量权。该情形是指法官在行使自由裁量权时由于对法律精神、原则或法律规范的理解不当，或考虑的因素不当而导致不当行使自由裁量权的情况。这种情况占大多数，主要表现有：（1）对法律精神、原则理解不当。如当事人意思自治原则，其精神在于确保当事人充分行使权利，但不得违反法律、公序良俗和侵害他人权利。如果在审判实践中片面强调当事人的意思真实而忽略对当事人行为的合法性审查，将导致裁量不当。（2）对法律规范理解不当。法律规范是以语言为其载体的，语义所反映的内容是特定的，而法律规范所反映的内容往往随其规范目的而变，使理解容易产生偏差。如双方自愿协商签订的、内容合法的合同后，因市场经济的风险而使价格发生了较大变化，致使合同履行后对其中一方明显不利。个别法官认为这属于民法中规定的"显失公平"。（3）法律规范有冲突时选择不当。法律规范的冲突是现实存在的，有普通法与特别法的冲突，也有普通规范与特别规范、同位规范之间的冲突，后者最易引起选择错误。如因触电死亡的人身损害赔偿案本应适用《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》审理的，而适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。（4）违反程序。法官行使自由裁量权，包含法官对该情形享有自由裁量权和行使自由裁量权依程序进行，否则就是不当行使。如民事案件的调解，应在双方自愿的前提下进行，强行调解就是处理方式上的不当行使自由裁量权。

3、错误行使自由裁量权。该情形是法官出于不正当目的故意错误行使自由裁量权，如徇私情、挟嫌报复、谋取不正当利益等原因行使自由裁量权。从法律有确定性规定这个角度分析，有以下几种情形：（1）超越法律规范假定部分的确定性规定进行裁量。如：认定某智力超群的12岁的学生与其他人签订的房屋买卖合同合法有效。因为《民法通则》规定，自然人的行为能力的取得，必须达到规定年龄

和具有规定的智力状态。法官自由裁量权不应超越此限制去认定自然人的行为能力。（2）超越法律规范处理部分的确定性规定进行裁量。如：法律对撤销权的行使规定了一年除斥期间，且不适用终止中断的规定，而法官却在处理具体案件时就有关撤销权的行使问题错误的适用了终止中断的规定。（3）虽未超过确定性规定，但明显不符合情理进行裁量。如，侵权人过失致受害人轻微伤的人身损害案件，法官判决侵权人承担10万元精神抚慰金。

(二)民事法官自由裁量权不正确行使或错误行使的原因相当复杂，主要有： 1、法律规范缺乏明确授权。现行法律法规均未规定民事法官自由裁量权及如何行使。这客观上造成了法官行使自由裁量权不规范的重要原因之一。 2、法官业务素质不能与正确行使自由裁量职权的需要相匹配。主要表现在部分法官缺乏明确的自由裁量权意识，对自由裁量权的概念、行使条件、原则了解不多，很难正确行使自由裁量权。这也是法官行使自由裁量权不规范的重要原因之一。 3、个别法官的职业道德修养差。不可否认，现实生活中也存在政治素质不高的极个别法官由于受享乐主义、拜金主义的影响，为谋取私利，利用廉政管理制度的盲点或法律的漏洞，滥用自由裁量权。 4、独立审判未真正落实。许多党政领导把人民法院看做党委或政府的下属机构，干预独立审判原则的情况时有出现，人民法院独立行使审判权的宪法原则不能完全在真正意义上实现。

四、司法自由裁量权运用中的控制

法律的字里行间充满了空间，在这些空间里，法官便是国王，他具有法律之神赋予的正义之剑-自由裁量权。 [14]但绝对的不受任何限制的法官自由裁量权，必然会造成司法之随意性进而膨胀为司法专横，直接损害公民、法人和其他组织乃至国家和社会公众的利益。自由裁量权具有很大的灵活性，灵活性是其一个最为显著的特征，也是自由裁量权区别于其他权力的一个重要特点。从权力的性质来看，任何一项权力都具有腐蚀性，并总是趋于滥用，而自由裁量权的灵活性特点又决定了它更易于被滥用。司法审判中的自由裁量权作为自由裁量权中的一种，自然也不例外，其不当行使必然导致司法专横、严重损害司法公正和社会公平正义。历史经验还告诉我们，"任何拥有权力的人都倾向于滥用权力，这是一个万古不易的经验，……不受制约的权力必将走向腐败" 。只有在授权的同时，加强对授权的制约，方可防止审判实践中自由裁量权的滥用和异化。而我国司法审判中自由裁量权的最大不足就是在授权的同时没有建立起相应的、有效的控权机制，或者说，已有的控权机制也不能充分有效的发挥作用，这是导致司法审判中自由裁量权常被滥用的又一个重要原因。因此，必须对法官自由裁量权进行合理的控制，在遵守成文法和先例与允许法官自由裁量之间，求得一种平衡与和谐。

具体而言，应从以下三方面对法官自由裁量权滥用进行控制：1、立法控制。这是从法官自由裁量的结果着眼。"法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比；法律的模糊度与法官的自由裁量权成正比；法律的精确度与法官自由裁量权成反比。" 因此，应尽量通过详细的实体法规范来实现法律对法官自由裁量权滥用的控制。2、程序控制。这是从法官自由裁量的过程着眼。从法律程序功能上看，具有抑制行为随意性和随机性特点。因此通过设计合理的司法程序可以有效防止法官自由裁量权的滥用。3、主体控制。 这是从法官自由裁量权的主体本身寻求不被滥用的保障，以确保法律正义的实现。立法控制和程序控制防止法官自由裁量权滥用的效果如何，最终取决于内因主体 -- 法官本身。因此，应严格法官遴选的条件和程序，制定一套有效的法官录用制度，严把进人关，从制度和源头上确保法官的素质。4、裁判标准、裁判价

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