一、我国行政许可设定范围的问题

（一）我国行政许可设定范围的现状

我国政府行政从根本层面观察，仍属于传统的以管制为本质特征的全能统制型的政府行政范式。" 它的一大特点便是采用审批制来进行社会与经济管理，"在现实生活中，一讲到行政管理，就要审批。于是，什么事情都可以设定行政许可。" 因此行政许可设定范围的规范化对于政府权力行使具有重要的意义。总体而言，可设定行政许可的事项主要有二：一是可能对公共利益产生重大影响的事项；二是对自然人生命、人身、财产可能产生严重危害的活动。考虑到我国经济体制还处于转轨时期，政府职能转变还没有完全到位，为了给下一步改革留有余地，设定范围问题不宜规定过于具体。只要与公共利益无关的事项，政府应该大胆放权，让公民自己去协商解决，或通过社会力量解决，或是通过市场机制自行调节。所以，设定行政许可还要坚持合理的原则，可以设定行政许可的事项，也并不是都要设定行政许可。我国《行政许可法》第13条规定了可不设行政许可的范围：一是公民、法人或者其他组织自主决定；二是市场机制能够有效解决的；三是行业组织或者中介机构能够自律管理的；四是行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。这就要求立法者在设定行政许可时应该充分考虑行政与市场的关系，以及许可设定的必要性。

（二）现行行政许可设定范围的缺陷

1、立法语言的模糊性导致了行政机关的自由裁量权。法律应当具有明确性，这一点勿庸置疑。"只有依据事先已经知晓的规则、不偏不倚地适用，政府才被允许干预重大的私人利益。www.ybaSk.cOm" 我国行政许可法中却用 "可以不设"行政许可的事项这样的非常模糊语言，在目前尚无相应的立法解释抑或行政解释来对之进行限定，这就留下了一个立法上的空白点。这样行政许可真正的主导权依然掌握在政府的手里。因此，立法语言的模糊实际上授予了行政机关巨大的自由裁量权。

2、现行行政许可范围的界定缺乏可操作性。我过行政许可发第13条的第（一）、（二）、（三）项分别涉及到行政与私法自治、行政与市场、行政与社会范围的界定。然而，政府管制的范围在很大程度上受制于经济发展的程度，具有很大的弹性空间因此，从本质上而言，这一规定类似于一种法律宣言，而没有发挥一种法律规范的作用。

3、行政许可评价机制的缺失。对于行政许可可以启动评价机制的主体有设定机关、实施机关和公民、法人、其他组织。然而，这一机制存在如下的缺陷：1.缺乏统一的许可评价机制立法。各级地方政府为统一许可评价机制而颁布法规、规章、规范性文件的寥寥无几，而且基本上是各自为阵。2.缺乏启动评价的时效机制。我国行政许可法只是规定应当"定期"进行评价，然而"定期"的期限为多长，没有明确限定，统统留待于法规、规章的自由裁量。3.具有公众参与色彩的公民评价机制被虚置。虽然法律规定设定行政许可应当采用论证会、听证会形式采纳民意，然而现实中采用这种方式的寥寥无几，且大多停留在形式主义，民众对参与许可评价的热情也不是很高。总之，许可评价机制未能在许可设定的必要性上把好关，贡献相当微弱。

（三）规范行政许可设定范围的建议

1、对行政许可进行清理。作为行政机关，必须经常性的对陈旧的许可立法进行清理，以充分发挥市场的基础作用。日本在很早以前，就认识到了这一点。1964年9月提出的临时行政调查会的改革意见指出过多的许可对社会的不利："在现行的许认可中，设有许多并不一定具有必要性的，或者难以期待其实效性的、涉及到细枝末节的繁杂、过大的规制。此外，胡乱地设置、给国民赋课无用负担的并不少。" 因此，要求对之进行调查、研讨，以推进该制度的合理化运作。日本的这些经验，我国行政许可改革可以借鉴。

2、不断调整行政许可的设定范围。社会经济发展迅猛，我们也应当根据经济社会的需要适时的调整行政许可的设定范围，应当采用听证会、论证会的形式听取意见，通过对行政许可项目的评价，对其设定的必要性进行考量，进一步认清行政与市场的关系，从而实现行政许可立法与生动的社会现实的衔接。

3、尽早出台统一的许可评价制度立法。我国行政许可法第20条只是笼统的规定了应当设定评价机制。但是，对有着大量需求的实践而言，这显然是不够的，应当较为详细的规定了评价主体、时限、内容、程序，这样就具有比较强的操作性，这就为各地区、各部门设定了一个可供执行的标准，避免其各自为阵。

4、严格规定评价机制的启动时限。行政许可法未对此作硬性规定，是因为考虑到各地区、各部门的特殊情况，避免因机械的执行时限机制而导致某些不便。笔者建议可以在启动时限上设立一个程序，各地可跟据实际情况规定在行政许可实施后的一定期限内对其进行评价，这就可以及时的对范文大全整理*行政许可进行清理，理顺行政与市场的关系。

5、扩大公众参与评价的深度和广度。行政许可属于立法性事项，然大多数的许可的主导权都掌握在法规、规章中，其民主性是有待商榷的。阳光是最好的防腐剂，行政许可直接牵涉公民的自由权，应当允许公民献计献策。可以规定评价机关应当通过网站、报刊、座谈会、走访调查等多种形式广泛征求公民意见。一般而言，公民参与的深度与广度越高，该许可的正当性越值得肯定，其执行的阻力也就越小。

二、行政许可诉讼所涉及的损害赔偿和补偿问题

行政许可不当或违法被司法撤销，或行政许可虽合法但对其他人的合法权益确实造成损害的，行政许可相对人或与行政许可在法律上有利害关系的人都往往会提起行政侵权赔偿或补偿的诉讼请求。审理此类诉讼，应掌握什么原则？在理论上及司法实践上都具有实际意义。如果行政许可合法，判决维持，那么受害人的行政诉讼没有解决任何实质性问题。因为根据现行行政诉讼制度，行政裁判只有维持、撤销、改判、确认、重作等几种形式；而且具体行政行为合法，根据现行行政诉讼制度无法给予国家赔偿，受害人的损失得不到救济。如果行政许可违法，虽

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