-----法官在民事举证责任分配上的个案自由裁量 ［内容提要］ 我国民事诉讼举证责任的分配是依据罗森贝格的法律要件说而确立的。然而罗森贝格的理论是建立在近代民法典的法律形式主义基础上的，而现代民法的价值取向是保护弱者、追求实质正义，因而，在法律对举证责任分配有明确规定的情况下，当其分配规范违反了现代民法的价值取向时，法官有权在个案中依自由裁量权对实体法分配了的举证责任规定进行修正。 按照我国著名民法学专家梁慧星先生的观点，作为近代定型化欧洲民法典范的1900年实施的《德国民法典》的立法者基于民事法律关系主体平等性 和互换性 两个基本判断而得出民事主体之间的交换是公平和正义的。基于这种公平正义的理念所制定的法律则出于法的安定性价值取向的考虑，要求当事人必须严格按照合同的约定履行义务。同样，法官裁判合同案件也必须按照合同的约定，必须严格依据合同条款裁判，至于当事人之间的利害关系，订立合同时一方是否利用了自己的优势或对方的急需或缺乏经验等，均不予考虑。例如，当企业发生事故，工人遭受损害时必须证明企业具有过错，才能获得赔偿。如果不能证明企业有过错，便不能赔偿。过错责任原则适用于企业事故，其结果显然是不公正的。过错责任体现的社会公平正义理念，仅仅是形式上的公平正义理念。而基于这种理念，立法者在制订法律的价值取向上，追求的是法的安定性，即要求法官在裁判时“对于同一法律事实类型适用同一法律规则，得出同样的判决结果。换言之，不同的时间、不同的地区、不同的法院裁判同一类型的案件，应当适用同一法律规范，得出同样的判决结果” 。lOCALhosT为此，当年的立法者不信任法院，基于“无法预料法官行使‘创制法’这一权力的后果，也无法预知德国法官是否会像在大量的法国判例中所表现的那样没有节制” 的信仰，没有给“法官创制法律”之权力留下任何余地：法官的权力尽可能地受到限制。因此，举证责任的分配取决于实体法律的直接规定（其中，主要是由实体法规定的，少数情况下程序法上也有一些规定），它不属于法官自由裁量的范畴。罗森贝格举证责任上的法律要件分类说正是建立在近代民法形式公平正义的理念和法的安定性的价值取向上的，是一种“充满法律形式主义的举证责任分配规则” 。 法的关系正像马克思所讲的“既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。” 近代民法的物质基础是19世纪的社会经济生活，现代民法的物质基础是20世纪以来的社会经济生活。特别是到了21世纪，由于经济全球化的影响，跨国大公司、大企业的侵入，出现了严重的贫富两极分化和企业主与劳动者的对立，加上生产过程的高度自动化和生产产品的高度复杂化，最终使得劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。生产者与消费者之间已经不再是平等的关系，也不再互换位置。而作为民法基石的平等性和互换性已经丧失，这样就使得学者、立法者、法官正视当事人之间经济地位不平等的现实，在价值取向上由注重“对于同一法律事实类型适用同一法律规则，得出同样的判决结果”的社会安定性而转向寻求个案的妥当性，也就是说“用同一法律规则去裁判同一类型案件，所得出的结果不可能都合情合理” ，而抛弃形式公平正义的理念转而追求实现实质公平正义。 诚实信用原则的功能按照日本学者菅野耕毅的观点概括为四项：其一，法具体化的功能；其二，正义衡平的功能；其三，法修正的功能；其四，法创造的功能 。从后三项的功能看明显在于实现实质公平正义。该原则作为民法上的基本原则在我国民法通则上已经被规定，合同法上也作了更为充分的规定。但能否发挥后三项能功，特别是法的修正和创造功能，在《（合同法）建议草案》第6条第2款中曾提出建议：“法院于裁判案件时，如对于该待决案件法律未有规定，或者虽有规定而适用该规定所得结果显然违反社会正义时，可以直接适用诚实信用原则”。同时，为了防止诚实信用原则的滥用，设计了《建议草案》第6条第3款：“法院直接适用诚实信用原则裁判案件，必须报经最高人民法院核准” ，由于人们担心诚实信用原则的滥用，损害法律的安定性，最终被删除 。而“随着社会生活、诉讼观念及民事诉讼制度的演化，该原则在我国民事诉讼理论、立法、实践等方面承认却是学界的共识” 。就诚实信用原则适用而言，在民事审判过程中，为了克服立法缺陷、补充法律漏洞 ，法官根据现代民法追求实质公平、正义的理念要求对于实定法中明文分配了的举证责任，有权酌情修正和变更具体法律规定。 由于我国是成文法传统的国家，法官对待法律问题的基本态度是如何正确理解和适用法律。因此，在确定举证责任分配的规则上，从最高人民法院起草《关于民事诉讼证据的若干规定》的说明看，“借鉴了其他国家的有益经验”分配举证责任，这样举证责任分配的顺序分为三个层次 ： 首先，如何正确把握成文法关于举证责任分配的规定，即按照罗森贝格的法律要件分类说作为举证责任分配标准； 其次，在法律没有具体规定的情况下，根据最高人民法院司法解释确定举证责任承担； 最后，当法律即没有具体规定，最高人民法院也无司法解释确定举证责任承担，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。 从实定法的层面考察，就会发现我国《合同法》第224条第二款规定“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”存在违反现代民法追求实质公平、正义理念的问题。该规则适用于任何类型的擅自转租案件。从法律的规定看，“未经出租人同意转租的，出租人有权解除合同”，如从法的安定性考虑，当法院查明擅自转租的事实，就可判决解除合同。如果进一步查明转租的实际情形不是收取高额租金牟利，而是转租给因灾难流离失所、无家可归的远亲，那么，这种情形尽管也是转租，但由于符合人类善良风俗和道德的要求，不具有实质上的可归责性。而出租人的请求解除权有违实质公平正义，法官以出租人行使合同解除权已构成“权利滥用”为由而判决驳回出租人的诉讼请求。这类判决显然不符合法的安定性的价值取向，但是它维护了承租人的利益，获得了社会妥当性。更为重要的意义在于在法律有明确规

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