一、固有法律传统的断裂

1.1.现行中国法与中国固有法之断裂

一位日本法学家说过：“恰如我们所要见到的，现代的国家法律与以往的日本法没有联系。现代日本法视自己为西方法律的后裔。极少有人用对过去法律的研究来解释现行的法律。在法国，domat和pothier的著述对民法人士来说是不可或缺的。但是在日本，没有这样的对应物。harada，一位杰出的日本罗马――日耳曼法学生清楚地指出，日本民法典的所有条款都源自近代西方法律或罗马法而非早期的日本法。因此可以说，日本法的历史，至少对于现代而言，是一种奢侈品。”[1]

将这两个日本人的话套用到中国同样也是适用的。将我国现行法律与传统法律做一类比，二者的关系大体可分为以下四种：

1）中外皆有，如刑法是；

2）我国传统上有其实而无其形者，如诉讼法、组织法、行政法等是；

3）中国传统上虽无制定法但有由大量官府审断案件形成的散漫的是非公平准则和民间习惯组成的习惯法，如民商法是；

4）中国传统中向来阙如者，如宪法是。

就这四类关系看，除宪法较少本土资源外，其余三类均有传统的参照物可资借鉴，但是自清末以来的近现代中国立法基本上都没有借鉴或极少借鉴传统法律的资源。此处仅以民刑两大部门说明之。

首先，就民法而言，中国近代第一部民法草案━━《大清民律草案》（史称民律第一次草案）的起草者说：“全案大体仿德日民法”，其修订宗旨是：1.注重世界最普通之法则； 2.原本后出最精确之法理；3.求最适于中国民情之法则；4.期于改进上最有利益之法则。loCAlHOST

起草者阐释其理由说：“是知匡时救弊，贵在转移，拘古牵文，无裨治理。中国法制历史大抵稗贩陈编，创制盖寡。即以私法而论，验之社交，非无事例，征之条教反失定衡，改进无从，遑谋统一。是编有鉴于斯，特设债权、物权详细之区别，庶几循序渐进，冀收一道同风之益”。[2]至于宗旨第三条所谓“求最适于中国民情之法则”仅适用于亲属、继承等人身法领域。起草者说：“矧其为亚欧礼教之殊，人事法缘于民情风俗而生，自不能强行规抚，致贻削足适履之诮。是编凡亲属婚姻继承等事，除与立宪相背酌量变通外，或本诸经义，或参诸道德，或取诸现行法制，务期整饬风纪，以维持数千年民彝于不敝”。换言之，《清末民律草案》只是在亲属、继承两编中保留了部分中国传统因素。有学者指出，从清末开始的我国近代民事立法，“立法者尤为强调传统习惯的重要性”。[3]这种说法固然不错，不过重视是一回事，落没落到实处又是另一回事。北洋时期曾对清末民律草案加以修正，据江庸说，原因有三：“（一）前案仿于德日………；（二）前案多继受外国法，于本国固有法源，未甚措意。如民法债权编于通行之‘会’，物权编于‘老佃’、‘典’、‘先买’，商法于‘铺底’等全无规定。而此等法典之得失，于社会经济消长盈虚，影响极巨，未可置之不顾。（三）旧律中亲属、继承之规定，与社会情形悬隔天壤，适用极感困难，法曹类能言之，欲存旧制，适成恶法，该弦更张，又滋纠纷，何去何从，非斟酌尽美，不能遽断”。[4]时至今日，台湾现行的民法典仍沿袭《清末民律草案》所确立的五编框架，所变革者不过细节和局部而已。评论家指出：民法“大多继受自外国，仅有小部分是保留固有法。当时的立法委员吴经熊说：就新民法第一条到第一二二五条仔细研究一遍，再和德意志民法、瑞士民法、瑞士债法对照一下，倒有百分之九十五是有来历的，不是照账誊录，便是改头换面。梅仲协亦说现行民法采德国立法例者十之六七，瑞士立法例者十之三四，而法、日、苏联成规，亦尝撷取一二。王伯琦更明白指出：我们立法上所采纳的，全套是西洋最新的法律制度”。[5]

不难看出，所谓立法者对传统资源的重视，表面文章多，真正被采纳的微乎其微。

中华人民共和国成立以后，宣布废除“六法全书”，试图彻底割断与旧有法律体制的联系。同时，由于全面推行计划经济体制，尽管先后拟订了多个民法草案及一系列民事单行法规，但是事实上民法既无存在的必要也无生长的空间。

1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国民法通则》，并于1987年1月1日起正式施行。对此，一位美国学者评论说：《民法通则》“以如此广泛的抽象术语写成，除了可能用来为婴儿或限制行为能力人指定监护人及处理若干类似事情外，根本就不能直接适用以处理任何法律问题。因此，民法通则不会像有些人所想象的那样成为‘中国法制史的里程碑’。”[6]

1992年邓小平发表南巡讲话后，中共明确了建立社会主义市场经济体制的基本方针，中国的民事立法和民法学研究得以重现生机。1998年国家立法机关委托九位民法专家组成民法起草工作小组，拟分三个步骤，即先制定合同法、再制定物权法，最终制定出一部完备的民法典。

2002年12月23日，在九届全国人大常委会第三十一次会议上，新中国的第一部民法草案首次提请审议。这次提请审议的民法草案共九编一千二百零九条，包括总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法，号称是开创了共和国的立法之最，即条文最多，规模最为庞大。除了草案以外，还有两个民法典的专家建议稿、一个物权法部分的建议稿、一个继承部分的建议稿。一时间，中国官方和民法学家们的注意力全都集中在如何炮制出一部超凡脱俗的民法典上，有学者甚至将制定民法典的重要性与“两弹一星”相提并论。民法学界内部围绕民法典的体例和结构也展开了激烈的争论，有主张一如既往地效仿德国的，有主张转学英美的，有主张学法（国）、学意（大利）的，也有主张博采众长，兼收并蓄的。有赞赏三编制的、有推崇五编制的，还有提倡大而全、一勺汇的。有自称新人文主义的（他称理想主义

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