主义为满足其可耻的贪欲而发动的贸易战争，中国由于武力不济，最终败北，丧权辱国。但实际上如果做一深入考察，鸦片战争的爆发并非如此简单，而是多重因素共同作用的结果。其中，司法管辖权之争可以说是导致这场战争的一个极为重要的因素。

1833年，英国通过了一份“规范有关与中国及印度贸易的法案”，为保护和刺激贸易的目的，要求在中华帝国境内建立英国的权威，任命三名中国贸易监督，并建立一个刑事和海事法庭，审理中国境内以及那里的港口、锚地和中国海岸线100英里以内的公海上的英国臣民的过犯。根据该法案，同年12月9日，英议会通过了英王发布的一道命令指令在广州建立法庭。[15]德国人欧德礼指出：“1841年的对华战争（错误的定型为鸦片战争──原著者）就是1833年那道英国法案的逻辑后果”。[16]在正统的鸦片战争史学家看来，欧德礼氏的这种观点或许显得有些危言耸听。但在西方汉学圈里，这种观点绝非孤立，一些研究过早期中国治外法权历史的西方学者也持有相似的见解。例如，著名美国汉学家马士（morse）等在所著《远东国际关系史》一书中指出，中英在刑事法律问题上的意见分歧，“渐渐发展成了非诉诸战争不能解决的问题”。[17]马士在他编写的另一部著作中又说：“实际上，这场战争的直接原因是日益加剧的、需要更好地保护生命和财产的感觉。当然，隐藏其后的根本原因是普遍的良好关系的需要。用……话说：‘与中国的第一次战争只是远东与西方斗争的开端。东方拒绝在外交和商务上以平等的条件对待西方各国，而西方则坚持要求获得这样的待遇。”[18]基顿在《治外法权在中国的发展》一书中也指出：“林维喜被杀案引发的治外法权之争是导致1839年公开敌对的直接原因。人们注意到，这个事件使治外法权问题与鸦片走私联系在一起”，“林钦差与义律上校的斗争以鸦片开始而以哄骗交凶告终。然而隐含在交凶要求背后的却是整个治外法权问题”[19]按照基顿的解释，无论是义律还是英国政府都不反对中国政府查禁鸦片走私，他们是只反对中国政府对英国人行使刑事管辖权。他指出：“在这个时期以前，杀人案件非常少，他们常常以妥协来了结。欧洲人保留管辖权而中国人则以一系列法律虚构手段规避有关的责任规定。林钦差不仅要求完全的、排他性的管辖权，他还将对鸦片走私者治以死刑，并试图强迫所有欧洲商人具结承认中国的管辖权。这样，他就把管辖权问题与鸦片问题混合在一起了。”[20]

基顿为英国的政策辩护说：“英国对待鸦片走私的态度常常被误解”。他进而引证1839年2月20日巴麦尊致中国的最后通牒以表明英方的立场：“英国女王希望其在海外的臣民遵守所在国家的法律。对他们在外国港口可能犯下的任何过犯并因此应承担的公平的后果，女王陛下无意予以保护。但是女王陛下不能允许她旅居海外的臣民遭到暴力的对待，忍受侮辱和不公。当他们受到虐待时，女王陛下要他们得到救济”。“现在，尽管中国的法律宣布禁止鸦片入口，多年以来，众所周知，鸦片进口得到了广东官府的纵容和许可。更有甚者，自总督以下的官府从允许外国人进口鸦片中大量捞钱，岁入及获利均甚可观”。最后他又说：“如果中国政府是公正的话，应当以惩治有罪的官员来开始其政策，这些人是最严重的违法者，但是却全然未曾受到惩罚。进而，如果中方采用了适当的方法通知中方的意向变化（指查禁鸦片走私━━笔者）之后再没收鸦片，英国政府也就不会提出抗议了”。[21]

简言之，上述西人的观点似乎可以概括为：以英国为首的西方列强发动鸦片战争的目的不是为了保护鸦片走私，而是为了取得在中国的治外法权。

所谓“治外法权”（extra－territoriality ）是指某国人在别国领土上享有的、免受所在国法律管辖的特权。在当今世界上，享有这种特权的通常只有外交人员及其家属，即我们一般所说的外交豁免权。

前述欧德礼等人的观点固然只是一家之言，但它至少说明，在近代中西早期贸易中，由西洋商人与中国民众个人之间的人身冲突而引发的司法管辖权之争，或者更确切地说，隐含在法律管辖权之争背后的中西法律文化冲突，也是导致这场战争的一个极为重要的、不可忽视的因素。进而，我们还可以断言，中西冲突的表面现象是力的较量，而隐蔽在这种表面现象背后的冲突则是文化的对抗；在中西文化冲突中最早发生碰撞的领域恰恰是法律文化。因此，我不得不将探讨中西早期围绕治外法权问题的斗争作为中国近代法律史的起点。

1784年发生的lady hughes案则是中英管辖权斗争的一个重要转折点。这次事件以后，英国各个公司在发生类似事件时均拒绝向中国政府交出凶手，并积极寻求由本国政府出面正式在中国建立治外法权制度。此后百多年里发生的中英纠纷案件，大都以英人实际脱避中方的司法管辖而告终。

二、中西法律文化根本对立之所在

2.1. 中西国家概念的歧异

所谓管辖权斗争，实际上是一种主权斗争，归根结底也是法律观念上的冲突。国家主权观念及与之相关联的国家管辖权学说是近代欧洲文明的产物。早在16－18世纪，欧洲已经形成了一套在独立的主权国家之间通常采用的外交模式和惯例。近代西方的主权学说关注的核心是国家在国际大家庭中的平等地位，“国家是以平等地位进入国际社会的……”。“在国际法面前的平等被认为是国家的一个主要特征”。[22]与这种主权平等的观念相对应，接受所在国法律权威的约束和管辖，是欧洲人早已确立且坚信不移的准则。对欧洲人来说，不同国籍国民之间的冲突应适用何种法律，不过是他们自己的法律文化中的常识问题。在这一点上，欧洲各国之间早已取得了共识，并无争议可言。令人感到奇怪和不解的是，十六世纪以后来到中国的欧洲各国商人、水手之类，几乎无一例外地坚持古代的属人法主义，普遍拒绝接受中国政府的司法管辖权。18世纪末叶，法国人甚至曾单方面在广州设立领事官以决断法国人之间的纠纷。法学家出身的基顿

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