，刑法关于故意杀人罪的规范适用，完全取决于案外事实。这是不能令人接受的局面。不可否认，刑法的谦抑性既是立法原理，也是指导司法工作人员解释刑法、适用刑法的原理，但它不是处理个案的规则。一旦解释者在遵循罪刑法定原则的前提下，对刑法所规定的构成要件作出了合理解释，那么，对于符合犯罪构成的行为，就应当以犯罪论处。
其次，刑罚的目的不同于民事责任的目的，即使民事处理令人满意，也不意味着刑罚目的的实现。民法旨在解决民事主体之间的纠纷，对私权利进行救济，因而民事责任主要是赔偿责任。刑法是制裁犯罪行为的法律，刑罚的目的是预防犯罪，故刑事责任是惩罚的承担，而不是损失的赔偿。在将财产犯罪作为民法上的不当得利处理时，虽然也能使被害人的财产得到救济，但既不能防止行为人再次实施类似行为，也不足以预防其他人实施类似行为。
如上所述，不管案件事实是否属于民法上的不当得利，只要其与刑法规定的犯罪构成相符合，就能够适用刑法。司法工作人员必须把应当判决的具体个案与规定犯罪构成要件的刑法规范联系起来；要从案件到规范，又从规范到案件，对二者进行比较、分析、判断。对于案件事实，要以可能适用的刑法规范为指导进行分析；反之，对于刑法规范，要通过特定个案或者案件类型进行解释。如果司法工作人员不能妥当解释侵占罪的构成要件，就会将侵占事实认定为其他犯罪或者宣告无罪；同样，如果司法工作人员虽然妥当解释了侵占罪的构成要件，但将侵占事实认定为盗窃性质，也会得出不当结论。事实上，许多案件之所以定性不准，是因为人们对案件事实认定有误。因此，对案件事实的认定，成为适用刑法的关键之一。在某种意义上说，“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实。”１在遇到案件事实可能触犯刑事犯罪时，司法工作人员应当在刑法规范的观点之下进行分析，目光要不断往返于罪刑规范与案件事实之间，而不能简单地以案件事实属于不当得利为由，认为案件事实不构成犯罪。
二、不当得利与财产犯罪的关系分述
那么，民法上的不当得利在什么情况下会构成刑法上的哪种犯罪呢？下面列举几种主要情形说明。
（一）侵占罪
将自己占有的他人财物据为己有，或者将他人非基于本意而脱离占有的财物据为己有的行为，虽然在民法上属于不当得利，但在刑法上成立侵占罪。
案例一：“甲有某套猫熊金币，借给乙观赏，乙擅自将之让售于善意之丙，取得价金。”这在民法上属于非给付不当得利中的侵害他人权益不当得利的情形。２但这种行为在刑法上构成第二百七十条第一款规定的侵占罪（以下称普通侵占罪）。普通侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法据为己有，数额较大，拒不退还的行为。行为对象是自己代为保管的他人财物。“代为保管”是指受委托而占有，即基于委托关系对他人财物具有事实上或者法律上支配力的状态，包括事实上的占有与法律上的占有。事实上的占有，与盗窃罪对象——“他人占有的财物”中的占有含义相同。①只要行为人对财物具有事实上的支配即可，不要求事实上握有该财物。因此，事实上的支配或占有不同于民法上的占有，只要根据社会的一般观念可以评价为行为人占有，即使在民法上不认为是占有，也可能成为本罪的对象。法律上的占有，是指行为人虽然没有事实上占有财物，但在法律上对财物具有支配力。在案例一中，乙征得甲的同意事实上占有了甲的金币，已经符合“代为保管的他人财物”的对象要件；乙将金币出卖给不知情的丙，取得价金，表明其已经将金币据为己有；乙具有侵占罪的故意与非法占有目的，自不待言。综上所述，只要乙侵占的财物达到法定的数额标准，就成立普通侵占罪。
案例二：甲在银行柜台取款８万元，并将钱装入布袋，但因为疏忽没有装好，走出银行后，１万元掉在地上。几分钟后，打算进银行取款的乙发现地上的１万元，便据为己有，拒不返还。这是民法上最为典型的不当得利，同样也是刑法上最为典型的对遗忘物的侵占罪（以下称遗忘物侵占罪）。刑法第二百七十条第二款中的遗忘物，是指非基于他人本意而脱离他人占有，偶然（即不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物。因此，他人因为认识错误而交付给行为人的财物，邮局误投的邮件，楼上飘落的衣物，河流中的漂流物等，只要他人没有放弃所有权的，均属于遗忘物。案例二中的乙，以非法占有为目的，侵占了非基于甲的本意而脱离了甲占有的１万元人民币，完全符合遗忘物侵占罪的构成要件。由此可见，民法上的不当得利完全可能构成侵占罪。
（二）盗窃罪
与侵占罪不同，盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃罪；所以，判断财物由谁占有、是否脱离占有，是区分侵占罪与盗窃罪的关键。当他人并没有丧失对财物的占有，而行为人违反他人意志，将该财物转移为自己或者第三者占有时，就成立刑法上的盗窃罪。
案例三：张某发现邻村王某家长期无人，而其房前屋后有零星杨树１５棵已经成材，遂产生利用杨树骗取财物的念头。２００６年５月８日，张某对经常走村串户收购树木的宋某说自己有１５棵杨树出售，并把宋某带到王某的树木处现场商谈价格，最终以１．１万元的价格成交，宋某即按约定付给张某现金１．１万元。第二天，宋某带人将１５棵杨树砍伐运走，后案发。在民法上，“无权处分人将他人财产出卖给第三人，而第三人构成善意取得时，受害人可请求无权处分人返还不当得利，并可基于侵权行为请求赔偿损失。”３据此，张某的行为属于不当得利。但是，张某的行为无疑成立盗窃罪。盗窃罪，是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为。案例三中的张某，似乎没有实施转移财物的行为，但事实上并非如此。正如日本学者山口厚所言：“没有处分权却擅自出卖他人的所有物，让不知情的买主搬走财物的场合（利用没有故意的间接正犯的事例），成立盗窃罪。在这种场合，行为人自己窃取财物，与将该财物
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