人对于物之侵犯,但所有人可请求补偿其损害。然而,德国刑法典第34 条关于阻却违法性的紧急避险之规定,则没有对二者的限度条件进行区分,只是原则性规定了紧急避险所维护的利益应重大优越于所侵害的利益。因此,在刑法上对于防御性紧急避险应如何处理,就产生了理论上的不同认识。归纳起来,德国刑法理论上主要有三种不同处理意见[ 1 ] (第90297 页) 。
(一) 将其视为新的超法规阻却违法事由,类推适用民法第228 条规定
德国刑法第34 条规定紧急避险的限度是所维护之利益须“重大优越于”所侵害之利益,此项限度刚好与民法第904 条标准相同,故部分学者主张刑法第34 条应仅适用于攻击性紧急避险,至于“由人引起之防御性紧急避险”,则应发展新的超法规阻却违法之紧急避险,类推适用民法第228 条的规定。
在防御性紧急避险之情形,引起危险者之利益相较于避险者之利益应负退让义务,故纵使避险者所保全之利益“并未重大优越于”所侵害之利益,也可成立紧急避险。然而,就文义解释而言,从德国刑法第34 条规定上无法得出上述结论,因为其所规定的衡量标准是“重大优越”的利益。因此,刑法第34 条__的限度标准应仅适用于攻击性紧急避险,不适用于防御性紧急避险。防御性紧急避险应认为是新的、独立的超法规阻却违法事由,而类推适用民法第228 条规定。据此,即使避险者所维护之利益“并未重大优越于”或甚至“未优越于”所侵害之利益,只要二者之利益关系非显失比例,紧急避险行为应属合法。
(二) 主张适用刑法第34 条规定并类推适用民法第228 条规定之衡量标准
有学者认为因“人引起之危险”并非刑法第32 条正当防卫所规定之人为违法攻击,因此,对此危险所为之防卫行为,并非正当防卫行为。此种所谓“类似正当防卫情形”应适用紧急避险之规定使其合法,以避免法律漏洞。此外,于被侵害者自身引起此法益冲突之情形,在利益衡量时,不应适用攻击性紧急避险之衡量标准,而应适用不同衡量标准,以示区别。由民法第228 条规定显示出避险者于防御情形无须忍受危害,而允许避险者于不致显失比例之情形下,为维护自身利益而避免危害。
刑法第34 条和民法第228 条规定的基础事实相同(避免危难而维护利益) ,立法者于民法第228 条对于避险者因物引起之危害所为的防御行为之衡量标准,应也适用于人引起危险的防御性紧急避险。由于危难引起者破坏了法秩序之和平,避险者之行为不仅保全被危害之利益,同时也维护法律所保障其支配领域完整性之权利。此项观点对于利益之衡量应具有重大影响。民法第228 条所规定之衡量标准,也应适用于刑法第34 条,因此,若防御性避险行为所造成之损害与所维护之利益“非显失比例”,应可阻却违法。刑法第34 条应认为是紧急避险的一般规定,所谓“重大优越”是须补充的概念,如何认定其内涵,应视其他特别规定,民法第228 条则是将其利益衡量具体化的特别规定。
(三) 主张刑法第34 条完全可适用于防御性紧急避险
也有学者认为,刑法第34 条完全可适用于防御性紧急避险,其理由如下:
1. 主张防御性紧急避险者所维护之利益经常未“重大优越于”,甚至于“小于”所造成的损害,因此刑法第34 条不适用于防御性紧急避险,应类推民法第228 条规定的见解,是受限于法益衡量学说,误解刑法第34 条的利益衡量。利益衡量不同于法益衡量,立法者于刑法修正草案二读时,已明确拒绝法益衡量,代之以利益衡量。利益衡量应考虑具体案例的全部情况。法益位阶之价值只是利益衡量时应考虑的观点之一。冲突法益的位阶价值关系不能决定利益衡量的结果。行为人所维护的法益价值虽“未重大优越于”所造成的法益损害,但是其所维护的整体利益也有可能“重大优越于”所造成的损害。立法者于立法理由中已承认此可能性,并谓“依绝对法益位阶而价值较高之法益,相对于依绝对法益位阶而价值较低之法益,若后者之法益主体所保护之利益,在个案特别情形下,重大优越于前者之法益主体所保护之利益时,前者也须退让”,因此,刑法第34 条规定适用于防御性紧急避险。
2“人”引起的危险所造成的防御性紧急避险之利益衡量观点应与“物”所引起之危险所造成的防御性紧急避险之利益衡量观点不同。刑法第34 条的利益衡量,是衡量哪一个利益值得保护。而判断冲突法益何者值得保护时,除了法益抽象价值外,也应考虑其他与冲突法益有关的全部重要观点。民法第228 条规定的衡量,无须斟酌具体案例的全部因素,仅需考虑唯一的重要观点,即危险是来自被侵害者自己。由此可见,足见民法的规定太僵化,仅适用于由“物”所引起之危险造成的防御性紧急避险。“人”引起之危险所造成的防御性紧急避险,未该当正当防卫之构成要件时,应慎重处理,因多数情形该被侵害者对于所引起的危险并无可归责性,不应与物所引起的危险情形同等处理。此外,依民法第228 条的文义,只要避险者所造成的利益损害与其所维护之利益“非显失比例”,行为即属合法。因此,所造成之损害可能大于所维护之利益。若毫无限制将民法第228 条的衡量标准,直接适用于“人引起之危险所造成的防御性紧急避险”,而被侵害者对危险的发生无可归责性时,依民法规定之衡量标准,其仍需忍受避险者的行为至“非显失比例的界限”的程度。因防御性紧急避险毕竟不同于正当防卫,故此结果无法令人接受。因此,民法第228 条的衡量标准,不应适用于“人引起之危险所造成的防御性紧急避险”。
3. 主张防御性紧急避险为新的超法规阻却违法事由而类推适用民法第228 条规定,由于类推适用并非完全模仿民法规定,而是衡量时应斟酌紧急避险中前述的具体情况,如此,民法第228 条与刑法第34 条的衡量标准,即无不同,则类推民法的规定应属多余。

笔者认为,从德国刑事立法渊源来看,第二种观点是比较合理的,理由如下:
1. 根据德国关于紧急避险的刑事立法史,可以

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