看出阻却违法性紧急避险的立法是以共同适用为原则。起初,德国刑法中并没有对紧急避险作任何规定。但从20 世纪初期以来紧急避险情形便受到人们的强烈关注,首先是就为拯救母亲而有必要终止妊娠的问题展开探讨的。为了承认该问题的合法化,法学理论上发展了“利益衡量理论”和“目的理论”。帝国法院也开始在不同的判决中指出,针对财物的紧急避险或义务性紧急避险能够体现合法化的一般原则,并依据利益衡量和义务衡量原则,承认超法规的紧急避险为合法化事由。同时,1927 年判例以来关于紧急避险的判决,毫无疑问地涉及到各种各样的法律领域和生活领域。为了赋予判例安全的基础,最终导致刑法对合法化紧急避险作出了具体规定,即现行刑法典第34 条[5 ] (第4322435 页) 。据此立法史可知,刑法第34 条关于紧急避险的立法原意就是针对当时以超法规阻却违法事由处理的各种紧急避险情形作一般性规定。因此,刑法第34 条应是阻却违法性紧急避险的一般规定,而不是仅适用于攻击性紧急避险。故第一种观点不可取。
2. 第三种观点也有不足之处。其主张刑法第34 条完全可以适用于防御性紧急避险,认为根据全部包括原则,可将防御性情形(或危险的来源) 列入利益衡量之中,因而原本“等价”的冲突利益,或所维护的利益“稍小于”所侵害利益的情形,都可被解释为符合刑法第34 条规定的重大优越利益之要件。但此结论单从刑法第34 条的文义解释而言是很难得出的,因此该观点的解释方法是值得怀疑的。
因此,德国通说承认刑法第34 条是紧急避险的一般性规定,其他阻却违法事由是将其利益具体化的特别规定。防御性紧急避险中,被侵害者自身引起危险,因此其门槛应较攻击性紧急避险低,也即于防御性紧急避险,刑法第34 条所谓重大优越利益的内涵,必须经由民法第228 条规定的“非显失比例”加以具体化[1 ] (第98 页) 。至于攻击性紧急避险,因刑法第34 条规定和民法第904 条规定的内涵相同,因此,无须再考虑民法第904 条的规定。
三、我国刑法中防御性紧急避险的限度标准之确立
我国刑法第21 条第2 款规定:“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”我国民法第129 条规定:“因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的民事责任。”由此可见,无论是我国的民法还是刑法都没有区分攻击性紧急避险与防御性紧急避险,而且都是较笼统地用“必要的限度”这一词语揭示避险的限度条件。但何谓“必要的限度”,我国刑法既没有像德国刑法第34 条那样规定为维护“重大优越”的利益,也没有像日本刑法第37 条那样规定为“所造成的损害不超过其所欲避免的损害”,只能留给刑法理论上来解释。根据我国刑法理论的通说,即轻于说,必要限度是指避险行为所造成的损害必须轻于所避免的损害[6 ] (第141 页) 。但这一限度标准是否对攻击性紧急避险与防御性紧急避险都共同适用呢? 对此,我国刑法理论上没有人进行深入研究。笔者认为,“轻于说”这一限度标准只能适用于攻击性紧急避险,而对防御性紧急避险的限度条件,应适当借鉴德国刑法理论上的相关研究成果,设置与攻击性紧急避险不同的限度标准,主要理由如下:
在现代民主法治国家中,保障公民个人利益是法秩序的主要任务。在此法秩序中,每个人都有一个相对独立的自由空间,从而使其得以自由充分发展。但该自由的保障应以他人对此自由空间的尊重为条件;同理,其他人也有此自由空间,并且也必须得到尊重。这主要是根据公平分配自由领域原则构建的,即社会成员之间具有相同的权利义务。
因此,根据“公平分配原则”和“自律原则”,当由行为人自己领域产生危险,并威胁到他人领域时,其本来就应负有积极排除该危险的义务,如果是自己不加以排除而由他人排除时,则并没有侵犯到该行为人自己的权利,即未违反尊重他人自由领域的义务。故在防御性紧急避险中,当存在于自己领域中的物形成了一个对于他人有危险的危险源时,必须有容忍他人进行自助行为的义务。也就是说,在此情形下所为的任何防卫行为,只要是排除危险所必要,都是允许的。
然而,防御性紧急避险中引发的危险源毕竟不属于正当防卫中的不法攻击,因此,除了强调个人自由领域的“公平分配原则”和“自律原则”之外,也应考虑紧急避险的根据即社会连带性义务。换言之,在防御性紧急避险中,基于社会连带性义务的要求,防卫行为的合法性必须考虑当事人因此一避险行为可能维护的合法权益价值,以及因此避险行为可能受到损害的合法权益价值。在一定情况下,基于现代社会中公民之间的社会连带互助义务,避险人必须放弃防卫行为,容忍危险进入自己领域。
那么,应该如何科学设定防御性紧急避险的限度标准呢? 该问题可以通过参考攻击性紧急避险的限度标准来加以解决。因为攻击性紧急避险中也存在危险由一个人领域进入到另一个人领域,只是危险进入领域的方式与防御性紧急避险不同,但二者引起的利益状态都相同,即与危险无任何关系的人面对即将由他人领域进入自己领域的危险时,在多大限度上需要承担容忍的义务。如前所述,关于攻击性紧急避险的限度标准,刑法理论通说是主张“轻于说”,即只有在避险行为造成的损害轻于所要避免的损害时,被避险人才基于社会连带性义务负有容忍侵害的义务。基于同理,在防御性紧急避险中,避险人也只有在危险所侵害的利益小于自己的避险行为所侵害的利益时,才负有容忍危险侵害的义务。因此,在防御性紧急避险中,避险人实施避险行为造成的损害轻于或等于所要避免的损害时,均属于合法的紧急避险,即未超过“必要限度”这一避险要件。
综上所述,我国刑法理论通说的“轻于说”作为攻击性紧急避险的限度标准是符合紧急避险的根据的,但防御性紧急避险的限度标准则应采取“

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