关键词: 期待可能性/认识可能性/违法性意识可能性

内容提要: 认识不可能或认识错误都会影响期待可能性。认识可能性对责任的评价，在很大程度 上必须通过它对期待可能性的评价之后才能得以实现。以违法性意识不可能性阻却期待 可能性，更好地处理了社会防卫与个体自由之间的关系。判断违法性意识的可能性，首 先要检验行为人对于行为的法律性质是否给予了必要注意，其次要分析行为人的具体表现。

刑法中的认识错误包括对事实的认识错误和对法律的认识错误。关于对事实认识错误 的处理意见，理论上的认识比较一致，只是实践中如何具体把握其标准还需要进一步研 究。而关于法律认识的错误，理论上存在争议，有的学者主张将它作为阻却犯罪的事由 ，有的主张将其作为减免刑罚的事由。现实生活中，行为人由于对行为的法律性质或者 行为的客观事实发生错误认识而实施了在形式上符合构成要件的行为的事件比较常见， 对此，如果没有统一的标准或者一致的意见，那么在处理相关案件时势必出现适用刑法 不一致的现象。由于考虑到认识以认识可能性为基本前提这一获得共识的命题，我们可 以尝试着运用期待可能性的相关理论，解决刑法中的认识错误问题在实践上的难题。本 文以讨论认识可能性与期待可能性的关系为出发点，阐述违法性意识的可能性的具体把 握，希望对司法实践和理论研究有所裨益。
一、认识可能性与期待可能性的一般关系
过去很少有学者意识到认识可能性与期待可能性之间的内在关系，自德国学者马可图 斯讨论两者之间的内在关系后，墨拉赫、木村龟二、佐佐木养二等学者才对此做了进一 步的分析。loCalHost
马可图斯认为，在过失中存在的不正常动机，减少了行为人关于因果关系认识的顾虑 ，基于这种原因，因果过程的判断容易发生错误。例如在著名的“癖马案”中，如果驾 驭者强行要求换马，就会面临解雇的困境，对驾驭者而言，这妨碍了他进行“深入全面 的考虑”，但是，判例中对此没有任何叙述。如果行为人的处境在理论上受到重视，那 么在适用期待可能性时，动机形成的状态和类型将被视为特殊动机并可妨碍认识可能性 。(注：参见[德]卡尔·恩格休：《刑法的故意·过失的研究》，庄子邦雄等译，一粒 社1989年版，第536-537页，第538页。)马可图斯试图以认识的可能性为基础，说明期 待可能性的事由，但他的理由并不充分，因为上述事例中其实并不欠缺认识可能性，从 而不能说明“期待可能性”和认识的可能性之间的关系。不过，尽管认识的可能性和期 待可能性具有不一样的意思，(注：参见[德]卡尔·恩格休：《刑法的故意·过失的研 究》，庄子邦雄等译，一粒社1989年版，第536-537页，第538页。)但是，当避免结果 的可能性和期待可能性之间的界限比较模糊时，我们通常将它当作认识问题对待，这为 我们深入认识期待可能性提供了新的途径。
墨拉赫提出“归责可能性”，它分为行为的答责性和责任。行为答责性是指在预定的 正常动机形成的情形中，由于所有的人应该作出同样的行为决意，所以行为者也应当可 以作出某种决意；否则就要给予无价值判断，即使对少年和精神病人也存在“行为答责 性”；而责任是个别的，它是针对行为人自身的、行为之际的非难。因此，当欠缺违法 的认识或者违反过失中的注意义务是不可避免之际，责任被阻却。(注：参见[日]木村 龟二：《犯罪论的新构造》，有斐阁1966年版，第436-438页，第438-439页，第435-43 6页，第438页。)即期待可能性是无价值的判断，属于行为答责性范畴；而认识可能性 是非难的判断，属于责任范畴。(注：参见[日]木村龟二：《犯罪论的新构造》，有斐 阁1966年版，第436-438页，第438-439页，第435-436页，第438页。)这意味着，墨拉 赫企图通过概念的构造，把期待可能性与违法性的认识以及该认识的可能性完全分离。
日本学者木村龟二认为，在关于适法行为的期待可能性的行为决意中，应当包含违法 的认识或该认识的可能性，期待可能性与违法性认识或该认识的可能性，都是作为责任 基础的、责任的要素。而且，违法性认识以及该认识的可能性，是行为者决意中的责任 的认识要素；期待可能性则是关于行为者决意的责任的意思要素。作为责任的意思要素 的期待可能性，是以作为责任的认识要素的违法性认识及该认识的可能性为前提条件的 ，前者是着眼于外部情形的责任要素，后者是决意中着眼于动机形成的内部责任要素， 如果说是同一事物的两个方面，那么两者具备才有责任非难的可能。与之相应，作为责 任阻却事由的违法认识的不可能性，不是决意之际的外部情形的异常，而是正常的、普 通场合的问题，期待不可能性是外部的、情形异常的场合的问题，两者处于二者择一的 关系，具有责任非难的界限的两极的意味。(注：参见[日]木村龟二：《犯罪论的新构 造》，有斐阁1966年版，第436-438页，第438-439页，第435-436页，第438页。)
佐佐木养二教授认为，作为义务违反的责任非难可能，存在于两个场合：期待可能性 与违法认识可能性。(注：参见[日]佐佐木养二：《刑法学原论》，南窗社1987年改订 增补版，第234-235页，第237-238页。)适法行为的决意可能性包括行为人是否认识行 为是违法的或有无认识违法性的可能，违法的认识或该认识的可能性，是决定责任有无 的、期待可能性的个别要素或责任非难的其他界限。即违法认识或该认识的可能性，是 所谓期待可能性的个别要素，有违法认识的可能性并且有期待可能性的场合，义务违反 的意思才有责任。(注：参见[日]佐佐木养二：《刑法学原论》，南窗社1987年改订增 补版，第234-235页，第237-238页。)
上述关于期待可能性与认识可能性的关系的不同观点中，德国学者试图将两者区别开 来，日本学者则承认两者之间有联系，只是对联系的紧密程度，人们的认识有所不同。 这本身也说明

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