进行辩 解。但是，由于依据行政性刑法和临时性预防的需要而规定的犯罪情形越来越多，许多 规定的确不为行为人所知道，所以司法机关不得不采取缓和的措施来消解上述法谚的不 合理性。如在意大利，司法实践中作出了一些妥协性的解释。(注：意大利司法机关将 后述三种情形作为对行为人有利的情形处理：其一，行为得到了有关主管机关的许可； 其二，对同一主体以前实施的同一性质的行为，法院曾以“行为未被法律规定为犯罪” 为由，宣判无罪；其三，有关主管机关对行为长期容忍，不加干涉。参见[意]杜里奥· 帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第258页。)对此 ，帕多瓦尼教授指出：“严格地说，这种解释肯定不符合原刑法典第5条规定的精神， 因为根据该条规定，对法律的认识错误并没有可原谅与不可原谅的区别”。(注：[意] 杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第258- 259页。其中意大利原刑法典第5条的规定是：“任何人都不得以不知道刑法作为自己辩 护的理由”。)

然而，意大利宪法法院在1988年第364号判决中认为，刑法典第5条部分违宪，违宪部 分是该条“不承认对刑法不可避免的认识错误有可原谅性”。理由是：“不知法不赦免 ”的法谚，不符合宪法确定的罪过原则，如果根据主体和法律之间的关系以及由此决定 的主体和行为的联系，不可能发现从法律的角度视为无价值的事实，行为人与行为之间 的心理联系就不能作为决定主体刑事责任的根据。从宪法中的罪过原则出发，主体不了 解法律不是出于过失时，因为行为人不是故意践踏法律所维护的价值，所以就没有必要 用刑罚进行再社会化。此外，在宪法框架内，仅当公民有认识刑法规定的可能性，从而 能自由选择行为，才能发挥罪刑法定原则保护公民自由的作用。所以，刑法典第5条的 实际内容应该是：“除不可避免的情况外，不知道刑法不是辩护的理由”。(注：[意] 杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第259 页，第260页。)意大利宪法法院的判决，曾经获得了帕多瓦尼教授的高度评价，他说： “宪法法院的上述决定，使我们的刑法制度得以跻身于当代最先进的、承认对法律认识 的错误也可成为辩护理由的刑法制度之列”。(注：[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利 刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第259页，第260页。)在笔者看来， 该判决对于违法性意识在一定时候阻却责任的容许，在推理上是科学的，在结论上也是 合理的。而且违法性意识的可能性由于不是故意的必要内容，所以，没有违法性意识可 能性不能阻却故意，只能在期待不可能性中发挥阻却责任的效果；否则，当没有违法性 意识时不能阻却责任，这种结论就不正确。
根据上述认识，笔者认为，德国立法的规定是合理的，而日本的规定不合理。因为违 法性意识可能性在这两个国家的刑法理论中，都是责任阻却事由，所以不能阻却故意或 者过失，但是可以阻却期待可能性。而认识可能性阻却期待可能性，不能依赖于当事人 的情况，而必须结合特定类型的人有没有认识的可能性。如果特定类型的人都没有认识 的可能，则说明这类人都不存在期待可能性，就不宜当作犯罪处理。
在我国，完全没有违法性的意识能否阻却犯罪，要取决于它能否阻却期待可能性。由 于前者采取的是“行为人标准”，而后者采取的是“类型人标准”，所以即使行为人的 确没有违法性意识的可能性，但是如果类似的人有这种认识可能性，就不能阻却行为人 的犯罪；而如果类似的人都没有违法性意识的可能性，就应当阻却犯罪。如居住在深山 的猎户甲，世代以打猎为生，他还曾经因为打死一只老虎被当地政府誉为“当代武松” 。但是，由于时代变化，国家对珍稀动物实行特别保护，甲对此规定并不知晓而猎杀老 虎。此时，即使甲没有违法性意识可能性，却并不等于他没有适法行为的期待可能性， 如果当地大部分猎户都知道该规定，则表明甲还是有期待可能性的，对他只能根据实际 情况免除处罚。如果这时不将甲的行为定为犯罪，在实践中就会面临困难，即如果甲的 邻居乙由于听人说过该法律规定而存在意识可能性时，就是犯罪行为，这显然是不合理 的。然而，如果由于法律宣传不普及，当地绝大部分猎户都不知道有这种规定，那么甲 的行为欠缺适法行为的期待可能性，可以阻却犯罪。因此，违法性意识可能性阻却期待 可能性，可以更好地说明它对于犯罪和刑事责任的影响，更好地处理了社会防卫和个体 自由之间的关系，而不至于对极个别的人“法外施恩”。同时，也有助于通过定罪的方 式，达到杜绝行为人不愿学法、懂法的目的。
三、违法性意识可能性的判定
判断违法性意识有无的标准，在我国及日本都不明确，所以，有必要借助德国的判例 和理论。德国学者提出了良心的紧张和回避的可能性两种检测方法，以判断行为人有无 违法性的意识可能性。
良心的紧张，将是否可能意识到行为的违法性求诸于良心的相当紧张。所谓良心的紧 张，“意味着在必须对特定的行为的适法或者违法作出判断的时候，行为人完全尽到了 精神上的认识能力和伦理的价值表象(sittliche wertvorstellungen)义务”。(注：参 见[日]松原久利：《违法性的意识可能性》，成文堂1992年版，第62页，第62-63页， 第63页，第72-73页。)但是，这一标准存在的问题是：其一，由于违法性的意识与意识 到自己的行为为法所禁止而发出的良心的知觉不同，所以，不可能通过良心的紧张显示 自己行为的违法性；其二，在视为秩序刑法的领域中，禁止的规范是为了维持公共秩序 而存在的，而良心的紧张不能对此有完全正确的认识，良心的紧张不具有作为标准的机 能；其三，在确信犯或者常习犯的场合，法秩序与行为人的良心并非一致，即使良心紧 张，也不能意识到行为的违法性。因而，“相当的良心紧张”标准，不能确定有无违法 性的意识可能性。(注：参见[日]松原久利：《违法性的意识可能性

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