期待可能性与认识可能性之间存在不可分割的关联。虽然墨拉赫提出多个 概念,以此替换原有术语,其不足之处,恰如绍尔(sauer)指责的:把故意从责任中排 除,“把责任的概念空虚化”,其结论是反对把行为答责性和责任区别开来,(注:参 见[日]木村龟二:《犯罪论的新构造》,有斐阁1966年版,第436-438页,第438-439页 ,第435-436页,第438页。)而且全然忽视两者在实践上的联系。
相比之下,木村龟二教授认识到认识可能性是期待可能性的认识基础,对于行为决意 具有影响力,这是值得肯定的。但是,他的结论也有检讨的余地:其一,他不恰当地将 期待可能性视为行为人外部情形的异常问题,而将违法认识可能性视为行为人内部正常 情形的问题。期待不可能性一般起因于外部情形的异常性,其中的认识状况也影响着期 待可能性。虽然它是外部情形的异常与内部意志自由的互动,但从根本上看还是主观的 因素。而违法性认识,在一般情况下被拟制为是正常的,才能讨论行为人的责任,而在 实际讨论中所涉及的违法性认识,却往往也出现在异常事态中。就这一点看,两者是一 致的。其二,行为的决意是以一定的认识为前提的,而不能反过来说行为的认识是以一 定的决意为前提的。我们之所以可以认同“适法行为的期待可能性的行为决意的状态中 ,应当包含违法的认识或该认识的可能性”的看法,这是因为在刑法中,责任的主要内 容是行为人所反映的人身危险性,而揭示该危险性的,主要是行为的决意,而不是认识 要素。即认识要素仅仅是责任判断的前提,而并不是责任判断的主要对象。所以,有现 实的违法性认识,是行为决意的前提条件,而有无违法性认识的可能性,是期待不可能 性的前提条件。
而佐佐木教授将认识可能性当作义务的界限,提出违法认识或该认识的可能性对于适 法行为的期待可能性有既判效果,这反映了事物的客观本质,但是,他将认识可能性当 作期待可能性的个别要素却值得商榷。因为虽然认识可能性不是责任判断的主要对象, 但是,在责任判断中,无论是故意责任还是过失责任,认识以及认识可能性,都是必要 的前提。没有认识或者认识的可能性,就没有辨别事理的能力,也就不存在理性的选择 可能,更不会有责任。所以,适法行为的期待可能性,是以行为人具有正确认识事理的 可能性为基础的。
综上所述,刑法中的认识及其可能性以及认识错误问题,是决定期待可能性的认知前 提,也是行为人实施行为时必要的责任基础。
现实中,行为人的行为往往是其认识的结果。无论是对法律的认识还是对周围环境的 认识,都对行为人产生一定的“刺激”,受此“刺激”,行为人往往会依据精神或生理 反应或依据以往的认识作出行动反应。也就是前面所说的行为人的认知水平对于行为决 意产生潜在的影响。这一点在有关认识错误的案件中表现明显,如年青女子甲夜间在一 个昏暗的、比较偏僻的路上行走,刚巧胆小的男青年乙也与之同向而行于后。乙为了壮 胆,准备与甲结伴而行,但一时慌乱只顾着追甲,以至于甲以为乙欲行不轨,于是加紧 步伐,而乙见甲走得快,也加紧追赶,并渐渐追赶上来,甲于是从地上捡起一块方砖, 趁乙靠近时突然砸过去,致乙重伤。在此案中若甲知道乙的行为动机,绝对不会攻击他 。由于刑法中关注的是行为结果和行为人的主观恶性,而行为人的认识并不能直接表明 这两点,所以,单纯的认识是不能成为责任要素的。行为人的主观恶性表现通常是“不 当为而为之”和“当为之而不为”,即使在过失的场合也不例外:疏忽大意是应当注意 而不注意,过于自信是不应当盲目自信而盲目自信。故意与过失的不同之处在于决意时 对于刑法规范的态度差异。然而,认识对于该决意依旧具有很明显的效果。如行为人没 有疏忽大意时一般是不会造成危害结果的。再如过于自信的过失和间接故意之间的确存 在认识程度的差别,以至学者一度提出“盖然性”学说,认为行为人所表象的结果的盖 然性程度,对于决意的形成具有影响。(注:参见洪福增:《刑事责任之理论》,台湾 刑事法杂志社1988年版,第378-379页。)这说明,认识可能性应该作为规范的意志自由 的前提要素,即将它作为期待可能性的前提条件,在责任论中加以独立地论述。
二、违法性意识的不可能与期待不可能性
由于违法性认识是一种特殊的认识,所以违法性意识的错误是一种特殊类型的期待可 能性错误。那么行为人没有违法性的意识可能性时,应该如何处理呢?
《德国刑法典》第17条规定:“行为人行为时没有认识其违法性,如该错误认识不可 避免,则对其行为不负责任。”《日本刑法典》第38条第3项规定:“即使不知法律, 也不能据此认为没有犯罪的故意,但可以根据情节减轻处罚。”可见,没有违法性意识 可能性,在德国刑法中一般是责任阻却的事由,而在日本刑法中不能阻却犯罪,但可以 作为减轻刑罚的理由。
日本学者石堂淳教授认为,期待可能性的错误和违法性的错误,虽然可以用同样的方 法加以处理,但两者并不相同。违法性的错误可以避免时,期待可能性的错误有时尚不 能避免,也有相反的情形。不过与德国不同的是,在日本由于没有规定必须减轻刑罚, 所以,当行为人因为没有违法性认识可能性而陷入没有期待可能性的心理状态时,虽然 存在心理的压迫并且责任的程度低,却不一定减轻刑罚。(注:参见[日]石堂淳:《责 任阻却事由的错误:以期待可能性错误为中心》,载阿不纯二等编:《刑法基本讲座》 第3卷,法学书院1994年版,第323页。)
笔者认为,石堂淳教授的分析,针对违法性意识的错误与期待可能性的错误之间的区 别,这虽然有意义,但是,当我们把违法性意识的错误作为期待可能性的主观前提认识 时,应重点分析的问题,一是当违法性意识不可能时,是否可以阻却期待可能性;二是 如何判断违法性意识可能性。对此问题,石堂淳教授的回答比较含糊,所以他对日本立 法的评价不够客观。
根据古老的法谚“不知法不赦免”,任何人都不得借口不知法来为自己的行为
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