或者“协调一致的行为”，我国《反垄断法》第13条称之为“协同行为”，而我国台湾地区的“公平交易法”（2000年修订版）将“共同行为”解释为“其他方式之合意”。该“法”第7条认为“垄断协议”即“联合行为”除了包括限制竞争之“契约、协议”外，还包括“其他方式之合意”。
比较“共同行为”、“联合一致的行为”、“协调一致的行为”、“协同行为”和“其他方式之合意”几个术语，虽然含义大同小异，用词各有千秋，但考虑到垄断协议毕竟是广义上的一种特殊的商事合同（尽管其是一种异化了的“合同”），笔者个人认为，用“其他方式之合意”来概括或者取代“共同行为”之术语可能更为妥当。
理由有二：其一，这样做符合合同是一种合意的基本原理，只是需对“合意”作拓展意义上的界定和理解；其二，“共同行为”、“联合一致的行为”、“协调一致的行为”或者“协同行为”的术语容易引起执法、司法上的困难，导致对这种垄断协议形式范围的扩大化。而将“共同行为”用“其他方式之合意”来取代，更易准确确定这种垄断协议的范围，避免不必要的争议。但鉴于“共同行为”是反垄断法理论上的一种约定俗成的用语，笔者下文还将采用此术语来阐述这种垄断协议的形式。只是建议我国将来修订《反垄断法》时最好能用“其他方式之合意”来取代“共同行为”或者“协同行为”之术语。
那么，作为垄断协议的一种形式，究竟什么是“共同行为”呢？
笔者认为，“共同行为”又称“联合一致的行为”或者“协调一致的行为”。它相同于欧盟《罗马条约》第85条第1款规定的“联合一致的行为”、美国《谢尔曼法》“共谋”概念中包含的“联合一致的行为”、德国《反限制竞争法》第1条规定的“协调一致的行为”以及我国《反垄断法》第13条第2款规定的“协同行为”。对于共同行为，1969年欧洲法院在ic i诉共同体委员一案中将其定义为：“几个企业尚未达到订立协议的地步时，在它们之间实施一种实际上的合作以求避免竞争的风险的一种共同行为的方式。”[14]有学者进一步指出：从事共同行为即联合一致行为的企业都参与实施一个共同的计划，而且对计划的要略和后果有明确的认识，即企业是以这种明确的意志为行为的出发点，并兼顾了其他参与企业的行为而实施有关行为的。从参与企业的行为或者市场环境中可以看出参与企业有从事联合一致行为的意志。[15]
由此可见，共同行为就其本质来说还是一种合意即协议，它必须体现参与企业的共同意思，只不过作为垄断协议的一种特殊类型，其成立通常以出现共同行为即协调一致的行为为条件而已。因此，在确定共同行为构成时，通常需要证明当事人之间存在一定的联络的事实，这是共同行为构成的前提条件。由于各国基本上采取对垄断协议原则禁止、例外许可的做法，这就使得从事排除或者限制竞争的共同行为的企业要千方百计地否认自己从事共同行为的主观意志或意图，以逃脱反垄断法对垄断协议的规制，这就需要更多地依靠其行为这个客观标准来推断其实施垄断的故意。
具体地说，对共同行为的认定，可以根据不同情况采取如下规则：
第一，如果有充分和直接的证据证明企业之间有事先联络的事实（如接触、联系、交涉、讨论等）和联络内容，事后又发生了协调一致的行为，则可以认定构成了共同行为。
第二，如果有充分和直接的证据证明企业之间有事先联络的事实，但无法确证联络内容时，只要事后发生了协调一致的行为，并且这种协调一致的行为若非出于参加企业的合意不可能由参加企业根据对市场的判断而共同采取时，仍可以认定共同行为的存在。
第三，如果不能证明企业之间有过联络的事实和内容，但却出现企业间的协调一致行为，并且这种协调一致的行动如果不是参加企业达成了某种默契或合意，不可能由各参加企业根据市场情况而共同采取时，可以推定各企业间事先有过联络的事实，共同行为成立。但如果采取共同行动的企业有充分的证据证明它们之间并没有进行任何联络和达成合意，而是完全本能地根据市场的具体情况不约而同地采取了一致的行动，则不成立共同行为。[16]
综上所述，反垄断法上垄断协议的概念已经突破了传统民商事合同概念的藩篱，它将对“合意”的理解拓展到一个更宽广的领域。换言之，垄断协议概念内涵与外延中所蕴含的“合意”，不仅包括传统民商事合同所固有的需要所有当事人协商一致的“合意”，而且包括企业联合组织（企业同业公会或同业协会等）依据出席企业联合组织大会的成员企业采取人数多数决原则所作出的决议或者决定这种“拟制的合意”。至于共同行为，将其限缩为一种特殊的以默示方式达成的垄断合意是合理的。



注释:
[1]周昀：《反垄断法新论》，中国政法大学出版社2006年版，第125页。
[2] 我国《反垄断法》第12条。
[3] 合同即使是在法律领域也适用范围广泛，其大的分类如民商事合同、行政合同、国际条约等等，本文如无特别说明，所说的合同、契约和协议均专指民商事合同、契约和协议。
[4]王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第255-256页。
[5]周林彬主编：《比较合同法》，兰州大学出版社1989年版，第79页。
[6]王利明、崔建远：《合同法新论•总则》，中国政法大学出版社2000年版，第11-12页。
[7]同注5引书，第79页。
[8] 同注4引书，第280页。
[9]转引自同注6引书，第12-13页。汪翰章主编：《法律大辞典》，上海大东书局1934年版。
[10]同注5引书，第80页。
[11]同注6引书，第12～13页

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