论文摘要：情节犯是我国刑法中特有的一种犯罪类型。它与修正的犯罪构成理论相关联。情节犯所具有的灵活性与实用性，不仅使得司法者能根据案件的实际情况做出决断成为可能，而且，它使得我国犯罪构成理论的发展具有了赖以生存的土壤和更为广阔的空间。同时文章还将其与大陆法系国家刑法理论中可罚的违法性与客观处罚条件进行比较研究。
论文关键词：情节犯；犯罪构成；违法性；处罚条件
犯罪构成的出发点是罪刑法定主义，其价值判断的基础是保障人权，因此，从这个角度上说，犯罪构成应该是完整的、明确的。但是，在事实上，刑法不可能将所有犯罪构成都规定的明白无误，因为犯罪的实质性内涵是随着社会的发展和价值观的变迁而不断变化的，况且存在的事物也远远大于描述它们的词汇，而刑法的法律性质决定它需要保持相对的稳定性，因此，不能朝令夕改，如果那样的捉摸不定的刑法规范无法让民众判断自己的行为，使刑法失去了对行为的引导性价值。因此，刑法规范中犯罪构成的开放性就不可避免。所谓开放的犯罪构成(要件)，“是指由于立法者未能详尽地描述构成要件的各种要素，根据刑法规范对构成要件的字面规定，尚无法判断行为是否违法，还需要法官进行其他补充判断的构成要件。换言之，在行为违法性的判断上非自足的构成要件，就是开放的构成要件。”我们认为，其中“未能详尽描述构成要件的各种要素”应包括两种情形：一是由于语言的有限性决定不能全面反映客观自然现象和自然要素的组合与变化；而是立法者的有意识选择概括性语言作为对犯罪构成要件的表述。情节犯之“情节严重(情节恶劣)”的表述综合反映了开放犯罪构成的特点。lOcaLHoSt所以，情节犯的存在，对我国犯罪构成理论产生了重要的影响，它认可了在完整的犯罪构成之外还存在修正的犯罪构成，而开放犯罪构成作为修正犯罪构成中一个种类，通过情节犯理论贯彻了该理论存在的可能性。情节犯之犯罪构成要件中需要司法者对立法者所作表述进行补充，以实现犯罪构成在司法实践上的周延性。这给开放犯罪构成要件的司法适用提供的空间和可能性。而情节犯的存在还不仅仅对我国犯罪构成理论产生影响，它还具有很强的实践性，它在立法和司法上摆脱了传统构成要件理论的严格规则主义，注意到了构成要件要素的多重性和非确定性，为我国构成理论的研究提供了立法和司法实践以及理论基础。情节犯的存在为现有犯罪构成理论的拓展和深化提供了可能性。情节犯使刑法在具备了稳定性与相对明确性的同时，又能兼顾到社会的多变性与司法的灵活性。情节犯解决了刑法典的稳定性与社会发展之间的矛盾。既遵循了立法者的法律规则主义又赋予了司法者一定程度的自由裁量权。
从另外一个角度上说，开放犯罪构成要件理论的存在也为情节犯在立法上的存在提供了理论支持。正是因为开放犯罪构成要件理论的存在才使情节犯之“情节严重(情节恶劣)”的模糊性判断在立法上成为可能。如果刑法理论中缺乏开放的犯罪构成理论则情节犯就没有生存的空间。当然开放的犯罪构成要件理论的存在还不仅仅在刑法上表现为情节犯这一种立法模式，其他具有模糊性或者概括性表述的数额犯(数额较大)、结果犯(后果严重)等等都为其适例。
一、定罪情节与犯罪构成要件的关系
由于不同的犯罪构成理论，决定了各国对待危害社会的行为具有不同的方式。情节犯作为我国刑法中的一种犯罪形态，它的成立与我国犯罪构成理论存在很大的关系。我国的犯罪构成理论认为，行为只要符合了犯罪构成，就具有刑事违法性，即行为就构成了犯罪。而我国通说的犯罪构成要件包含了犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面，作为情节犯的成立，有其独特的构成方式，即要求行为在满足犯罪构成的四个要件以外，还要求有“量”的要求，即只有行为在危害性上达到了一定量以后，才会发生性质的转变问题，即行为的刑事违法性评价才能转变为现实。关于概括性定罪情节是否是犯罪构成的一个要件，学者们有较大争议且由来已久。
持否定说的学者有的认为刑法规定情节严重或情节恶劣才构成犯罪时，只是一种提示性规定，“很难说是构成要件”。其主要理由是犯罪构成要件一般都是四个方面，还没有人把情节作为第五个方面，况且刑法分则中有的条款只把情节作为第区分同一种性质犯罪中的重罪和轻罪的标准，此外，由于刑法规定的众多情节，有的属于客观方面的，有的属于主观方面的，有的属于客体或对象的，有的属于主体的，情节就不能单独作为第五个方面的要件而存在。
还有的认为“犯罪情节决不是犯罪构成的要件……犯罪构成要件把握的是构成犯罪的面，犯罪情节把握构成犯罪的度。犯罪构成要件的每一部分都有各自的情节，情节不是与要件并列的关系。”还有的认为，情节是某种行为具备犯罪构成的依据之一，但“情节严重”和“情节恶劣”不属于犯罪构成的某一个要件，因为情节对于行为是否构成犯罪只起量的作用，犯罪构成与情节是质和量的对立统一关系。
我们认为，我国犯罪构成就是由“质”(面)和“量”两个方面构成，如前文所述，如果某行为符合我国刑法中的犯罪构成就可以认为该种行为是犯罪行为，因为我国刑法中的犯罪构成不仅仅是客观行为的记述，它还包含了对行为的价值评判的，即违法性判断。而我国刑法中对犯罪成立的要求则要求行为对社会的危害行为除了“质”的要求外，还要有“量”的要求。情节要求决定犯罪能否成立或者犯罪是否成立既遂，这就说明了它不仅对于犯罪构成仅仅起量的作用，因为当它所起的量的作用积累到一定程度发生质变时，犯罪才能成立或者既遂。此时就说明了概括性定罪情节而且还起着质的作用。据此，可以认为，犯罪构成应包括两个方面的要求，即质和量，而这两个方面的要求之间又存在相互依存的关系，不能绝对分开。那么概括性定罪情节正是对犯罪构成量的要求从而决定了质的要求。如果否定概括性定罪情节是犯罪构成要件，则是在客观上否定了犯罪成立的“量”的要求了。这显然与我国犯罪构成理论和犯罪概念在逻辑上是矛盾的。正如有学者指出的那样，既然承认它是定罪情节，就意味着缺少情节要素，犯罪就不能成立。对规定这类情节的犯罪而言，评价其他要

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