情节犯与可罚的违法性问题
虽然在理论上不法行为须达到一定程度才能作为犯罪处理这一点几乎得到普遍认可，但在立法上西方国家与我国大不相同。多数西方国家对于犯罪强调立法定性，司法定量。即在立法上将某种行为定性为犯罪行为，在司法上则不一定都认定为犯罪，只有在量上达到一定程度的才作为犯罪处理。在刑法理论与实践上，他们是用可罚的违法性来解决这一问题的。大陆法系一般认为行为具备构成要件该当性、违法性、有责性才成立犯罪。如果被害法益轻微，通说认为仍具备构成要件该当性，但不具有可罚的违法性，即具有违法性阻却事由，不成立犯罪。
在大陆法系国家的刑法理论中，犯罪构成由层层递进、逐步收缩的三个要件组成：即构成要件该当性、违法性与有责性。在判断某个行为是否是犯罪时，人们首先应当考虑的是成立犯罪的外在表现，即构成要件的符合性；其次考虑犯罪的外在实质，即违法性；最后考虑与行为人的人格相结合的内在实质问题，即有责性。一个行为仅仅符合构成要件，还不是犯罪，它还必须具有违法性，才能进行进一步判断，进而如果该行为在客观上不存在违法性，那么，即使责任再大，也不成立犯罪。关于大陆法系刑法中违法性的概念，学者们的表述并不一致，如台湾学者洪福增认为，违法性指的是，符合构成要件该当性的行为，在“法”上不能予以容许的情形，也就是，从“法”(全体法秩序)的立场来看，判定一个行为无价值。但是，一般认为，违法性是指行为违反法律，即行为为法律所不允许。学者们的共识是，违法性中的“违法”不仅仅指的是刑事违法性，还应包括违反全体法秩序。关于违法性的本质问题，存在着形式的违法性说与实质的违法性说、客观的违法性说与主观的违法性说的对立。关于违法性的根据，存在结果无价值论与行为无价值论之争。结果无价值论与客观的违法性说、法益侵害说紧密相关，是它们在违法性根据问题上的反映。结果无价值论又叫物的违法观，它以法益侵害说为基础，认为刑法的目的和任务在于保护法益，犯罪的本质在于侵害或威胁了法益，所以，行为对法益所造成的侵害或威胁，这种恶的结果本身，就是评价该行为违法的根据，即行为具有违法性的根据在于结果无价值。结果无价值论的主要内容有三点：(1)违法性的判断标准是需要刑法予以保护的人们的生活利益(法益)；(2)违法性的判断对象是恶的结果，即对法益的侵害或危险；(3)违法性的判断基础是事后所发现的客观事实。与之相对立，行为无价值论与主观的违法性说、规范违反说相联系。认为违法性不应当仅仅根据法益侵害的事实来判定，而应当着眼于行为本身，对之作出否定评价。行为无价值论又叫人的违法观，最早发端于威尔泽尔的人的不法概念。行为无价值论的主要内容也有三点：(1)违法性的判断标准是历史的、具体的社会伦理秩序；(2)违法性的判断对象是行为人的行为方式、种类和行为人的主观因素；(3)违法性的判断基础是在行为当时，行为人认识到的以及一般人能够认识到的客观事实。我们知道，“违法性”这一概念在整个法的领域中都是一个通用的概念，例如，有刑事违法、民事违法、行政违法等但是，这些“违法”并不是同一层次上的概念，刑法中的违法性与民法、行政法上的违法性存在本质上的区别，其中就是要涉及到刑法中违法性的程度，即可罚的违法性问题。

所谓“可罚的违法性的理论”，一般是指违法性系根据是否有值得适用刑罚的程度的实质的违法性而决定的理论；或者说是指，以不存在可罚的违法性为根据否定犯罪的成立的理论。根据这种理论，如果行为虽然似乎形式上符合构成要件，但以刑罚这种强力的对策为必要，并且只在具有与刑罚相适应的质与量的场合，才认为是违法。因此，可以认为，可罚的违法性的基本含义包括：刑法中的违法行为，必须具备在量上达到一定的严重程度，在质上值得刑罚处罚的违法性。可罚的违法性理论认为，为了在刑法上把某行为认定为违法，就必须具备一定严重程度的值得处罚的违法性。在民法、商法、行政法等其他的法律中被认为是违法的行为，在刑法中不能当然认为也是违法的。一个行为即使在形式上符合构成要件，并且也无违法阻却事由，但是，如果它不具备可罚的违法性也不能成立犯罪。可罚的违法性的理论，最初由立于谦抑主义立场的宫本英惰所提倡，其后，由佐伯千仞加以展开。佐伯博士立于法益侵害说的立场，主张某种行为即使符合构成要件，但因为该刑罚法规是预定一定程度的违法性，在被害法益轻微没有达到其程度的场合以及被害法益的性质不适于由刑罚干涉的场合，作为没有达到犯罪类型所预定的可罚性的程度的情况，应当认为阻却违法性。反之，藤木英雄根据二元说的立场主张：第一，被害是轻微的。第二，脱离行为的社会的相当性的程度是轻微的，以这两方面为可罚的违法性的判断，行为没有达到可罚的违法性的程度时，否定构成要件符合性。再者，佐伯千仞在例如窃取他家的树裁篱笆上的一朵花之类，欠缺可罚的违法性的场合，也认为是否定构成要件本身的情况。
关于可罚的违法性的判断的标准，有两种。第一个标准是关于违法性的量，法益侵害的轻微性，即所谓微罪性。由于微罪的原故，认为失去违法性。关于有名的一厘案件的判例完全承认这一点，采取起诉便宜主义的日本，本来不具有起诉价值的案件，可能偶而以某种理由起诉时，特别有机动的余地。总之，微罪的场合，如果可罚的违法性理论不被承认，在没有阻却违法事由存在时，法院只要没有正当理由就不能不认为有罪，因此会失去与成为缓起诉的同种案件的均衡，这将有害司法的公平。第二个标准是关于违法性的质，是法益侵害行为的形态，根据社会伦理的观点来看价值轻微性的情况。例如，同是拍友人肩膀的行为，具有敌意的场合与为了友好的场合，刑法的意义完全不同。同是杀人，动机或犯罪行为的方法是残虐、冷酷的场合与不是这样的场合(例如安乐死)违法性的程度不同，量刑就不一样。又如，未经允许从事医业在医师法上是违法，因此，在其从事医业之际动手术，并不是直接作为伤害罪而有刑法上的违法性。可罚的违法性论，原来虽然是提供为了决定违法性的有无的标准，但该标准同时可以说给利益衡量或者价值衡量奠定基础，并明确了违法性的相对

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