性、阶段性。可罚的违法性理论曾在实现的实务中，特别是适用于劳动案件、公安案件或者使用的是非有争论的案件，在这些案件的场合，不仅所实施行为的外部特征，而且该行为的意义、目的或动机、利益侵害的程度等，在加害者方面与被害者方面所追求的利益的比较衡量的过程中应该斟酌的必要性，可以认为比其他犯罪格外的高。
俄国刑法理论中没有可罚的违法性论，但刑法学家对该国刑法典第14条第2款规定的解释，实质上与可罚的违法性论的观点是一致的。如斯库拉托夫等写道：“犯罪概念的实体——形式定义决定了必须判明，形式上具有某种犯罪要件的行为应该具有足够的社会危害性才能解决对行为人追究刑事责任的问题。依照刑法典第14条第2款的规定，虽然形式上含有某一犯罪的要件，但由于情节轻微而不具有社会危害性的行为，不是犯罪。由此可见，执法机关必须不仅要判明行为与刑法典分则中描述的某一犯罪在形式上的相似之处，而且要解决行为的社会危害性问题。评价行为危害性的标准应该是法律要件在行为中的表现程度。分析案件的事实情节并将它们与刑法典分则中描述的这种或那种犯罪的要件进行比较就能够判明，行为的情节是轻微的或者不是轻微的。只有犯罪要件在行为中的表现程度轻微，才能证明行为的情节轻微。”
可罚的违法性理论的根据主要有两个：一是刑法的谦抑性。刑法谦抑理论从刑法与其他法律之间的关系出发，认为刑法在整个法律体系中处于保障法的地位，具有最后手段性。刑法并不是把所有的违法行为都当作处罚对象，而是应当尽量采用其他社会控制方法来调整社会关系。只有当其他法律方法不足以调整时，才能运用刑法。而且刑法的适用要受许多政策性因素的影响，并非其他法律不能调整的事项都会一概纳入刑法的调整范围。刑法只是在不得已的情况下才能有限地适用。所以，并不是对任何违法行为都适用刑罚，只有对立法者认为值得科处刑罚的违法行为才能适用刑罚。如果行为不具备这种可罚的违法性，就不能认定为犯罪。二是实质的违法性说。实质的违法性说认为，违法性不仅仅是违反了实定法规，而且违反了作为实定法规精神的规范，或者侵害或危胁到了法益。因此，违法的程度就有不同，存在着严重违法与轻微违法的区别。刑法上的违法与民法上的违法，在质与量上都有不同。如果一行为的违法程度十分轻微，没有达到刑罚规范所预想的程度，即使它符合构成要件，也不能认定为犯罪。
在目前我国刑法理论中还没有关于可罚的违法性理论，这是由于我国与大陆法系不同的犯罪构成理论所决定的。我国的犯罪构成理论对行为的评价是一次性完成的，即行为符合犯罪构成，不仅仅是构成要件的客观记述，还包含了对该行为的价值评判，因此，从这个角度上说，在我国刑法理论中就没有可罚的违法性存在的空间了。但是，我国犯罪概念中要求行为性质严重的社会危害性就包含了可罚的违法性内容。因为我国犯罪概念中要求行为社会危害性量的存在，即也不是把所有危害社会的行为都作为犯罪来处理的。其中最为明显的表现体现在两个方面，第一，刑法总则中第13条但书中关于犯罪概念量的要求；第二，在我国刑法分则中对于有些犯罪“情节严重”(情节恶劣)的要求，即以情节犯为代表的相关犯罪类型的成立上的罪量的要求。据此，我们认为，我国刑法中的情节犯中的“情节严重(情节恶劣)”在某种意义上就承担了“可罚的违法性”对行为评价的任务。在刑法分则中规定“情节严重(情节恶劣)”的场合，即情节犯中，就是因为基本犯罪构成要件的评价还不足以使该行为的社会危害性达到刑罚当罚性的要求，此时，刑法中以“情节严重(情节恶劣)”这样概括性的规定来使该行为在总体上达到刑罚当罚性，以此从总体上满足行为犯罪构成。因此，我国刑法中的情节犯类型中“情节严重(情节恶劣)”的要求，与大陆法系中“可罚的违法性”要求无论是从其基本含义还是从其存在的根据或者其在犯罪构成中所承担的任务上来说都是一致的。其区别就仅仅在于：由于我国犯罪构成理论和大陆法系犯罪构成理论不同，因而，其在犯罪构成中的地位则有所区别。
此外，对于可罚的违法性理论在大陆法系国家的刑法理论中的地位也同样存在着激烈的争论。即在缺乏可罚性的场合，是阻却违法性还是阻却构成要件符合性，仍然是一个有争议的问题。其中违法性阻却说是目前的通说。违法性阻却说则认为，可罚的违法性与违法性的实质有关，应该在违法性论中讨论。构成要件符合性本来只是为了明确犯罪的形式的类型性意义，它只不过是以行为符合刑法规定的犯罪的大框架构成要件这种形式的判断为内容，而不涉及犯罪的实质和程度问题。如果认为在判断构成要件符合性时，考虑违法性的实质，就势必把构成要件该当性与违法性混同起来，形成违法性——构成要件符合性——有责性的犯罪论体系，与通行的构成要件符合性——违法性——有责性犯罪论体系相矛盾。
所以，缺乏可罚的违法性应该是违法性阻却事由。构成要件符合性阻却说认为，构成要件是犯罪的类型，立法者只是将值得处罚的、具有实质违法的行为类型化为构成要件，所以，具备构成要件该当性的行为，就必然具有可罚的违法性。如果一行为不具备构成要件所预想的、达到了可罚程度的违法性，就不能认为它符合构成要件。例如，藤木英雄认为可罚的违法性是在判断构成要件符合时应当考虑的、被构成要件类型性地预想的违法性的最低标准。判断其有无的根据，第一是法益侵害乃至实害的轻微，第二是惹起被害的行为社会性越轨程度的轻微。在把这两方面综合起来认为尚未达到某犯罪构成要件所预想的违法性的最低标准时，就应该认为缺乏构成要件符合性。在我国刑法中对犯罪的认定也涉及到对“情节”因素的考察逻辑，即在定罪过程如果考虑“情节”对犯罪的成立的影响问题。我们认为应当包括两个方面，一方面涉及到在定罪过程中对犯罪概念中定量因素——“情节显著轻微”的判断逻辑；另一方面，涉及到刑法分则中对“情节严重(情节恶劣)”即情节犯认定的考察逻辑。对于第一个方面，应把情节是否显著轻微分解在犯罪构成的要件中去考察，主要是在主观方面和客观方面两个要件中考察，即综合判断行为社会危害性时候，首先对行为客观方面和行为人的主观方面分别

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