此乃民法稳定性之根源。基于此,笔者认为民法典固然重要,但也不必过于急着编纂通过。就是因为它太重要了,所以我们决不能用以前那种为应付眼前问题而立法的态度来对待它,我们需要开展广泛而深入的研究和讨论,需要长期认真务实的准备工作,因为我们需要的是一部既能惠及当代又能福荫子孙,像法德那样传之百年的民法典。
[23] 最为典型的当属债法部分。“梁氏草案”将债法一分为三,就是考虑到债法在20世纪的极度扩张,如仍作为一编与其它各编内容并列将使民法典缺乏匀称之美。但这种做法也遭到一些学者的批评,称在逻辑上,物权法对应的本是债权法,现在却成了对应债权法中的债权总则、合同、侵权行为,根本背离了德国民法典体系精炼之特征。(参见麻昌华、覃有土:《论我国民法典的体系结构》,载《法学》2002年第4期。)
[24] 《法国民法典》没有物权与债权概念的区分,它的第二编“财产及对于所有权的各种限制”实际上规定了德国法上物的概念,也规定了几种物权,但却又在第三编“取得财产的各种方法”中规定质押、优先权及抵押权。因此,笔者这里“《法国民法典》意义上的物权法”是指实质意义上的物权法。
[25] 徐国栋:《民法草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》,载徐国栋编:《中国民法典起草思路论战》,第66页。
[26] 徐国栋:《两种民法典起草思路——新人文主义对物文主义》,载徐国栋编:《中国民法典起草思路论战》,第144页以次。
[27] 同前注26,第155—156页。
[28] 同前注26,第156—157页。但实际上已经有宪法学者对宪法编排顺序及以之为基础的宪法学研究提出了异议。例如张千帆教授的著述《宪法学导论:原理与应用》(法律出版社2004年第1版)一书共分三大部分:第一部分概论(主要论述宪法的基本概念、特征、原则;宪政思想渊源的形成与发展;宪政审查与宪法效力);第二部分国家权力的结构与组织;第三部分公民基本权利。公民基本权利不可谓不重要,而且在张教授看来“宪法最终也是唯一的目的在于保护公民个人的尊严和权利”,但保障权利必须依赖有实质效力的宪法,“宪政审查是宪法效力的必要保障,没有某种形式的宪政审查,宪法就失去了实际效力”,这又何谈保障权利呢?而“之所以把公民权利放在国家机构的后面,部分是出于循序渐进的考虑,因为‘宪法’的原始含义毕竟是指政府的组织法;部分则是因为国家权力的合理分配是保障公民权利的前提——我们所说的宪法保障,实际上是指通过政府有关部门依据宪法对公民权利实施的保障。”可以看出,张教授所主张的编排顺序不是基于所谓的“重要的前置、次要的后置”的“原则”,乃是基于“宪政审查——控制国家并确保政府机构依法行使权力——保障权利”的宪法的自身逻辑。再者,徐国栋教授指出国人具有“梁山伯英雄排座次”的“思维习惯”和“行事方式”(同前注26,第155页),那又为何对国人在看大戏、开大会等日常生活中的“看压轴大戏”、让最重要领导最后作“总结性发言”的“思维习惯”和“行事方式”视而不见呢?
[29] 潘德克吞体例也可分为两种:一是萨克逊式的,一是巴伐利亚式的。两者均为五编制,且内容相同,唯一的区别是后者将债权置于物权之前。《德国民法典》最终采巴伐利亚式。之所以如此,是因为当时的德国已经进入了“法律生活的动态形式”,即“资本主义的法律生活”,“债权不复是旨在为物权或物之享益的手段,而本身就是法律生活的目的。”(参见[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第64页。)日本学者我妻荣也持此观点。(参见[日]我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第6页。)但这也只能算是一家之言,更何况它解释不了为什么在《德国民法典》颁布后资本主义经济更加发展的时期,瑞士、荷兰编纂的民法典却将物权置于债权之前。因此,使两者都能得到合理解释的理由或许不是目的应前置的先见,甚至或许不是先采取手段后才能达至目的的逻辑规律,而只是如此的安排更能契合当时国家的具体情况以更有助于法典目的的实现。
[30] 徐国栋教授自称其方案的哲学基础是以人为中心、为目的,关怀人、关心人与自然的共生和谐的“新人文主义”,但这仅仅还只是他自己的一种解释,至于究竟能否达至“新人文主义”的目的价值,学界也有异议(参见张谷:《质疑民法典起草中的“新人文主义”》,载《上海师范大学学报(哲学社会科学版)》2007年第4期),而且实际上目前还缺乏直接的证据(当然,直接的证据恐怕只有该草案成为真正的民法典才可能会产生),其以将人法前置的《瑞士民法典》和《荷兰民法典》,乃至德国式变种的《乌克兰民法典》作为自己的论据,并指出《德国民法典》也开始遭到大的批评和反思,但这些都无法掩盖关注财产法较多的《德国民法典》仍然是一部权利本位的民法典,徐教授自己也承认《德国民法典》至少也含有“半人文主义”。况且,笔者一向认为不仅仅是民法典,当代任何法律都应是“人文主义”的,但这个任务最大的承担者乃应是宪法。《德国基本法》第1条就规定:“人的尊严不可侵犯。一切国家权力均有责任,尊敬与保护之。”这个条文不仅仅只是确立了一条实体规则,更是一条解释各项法律必须遵守的规则,即所有法律(当然包括民法典)均不得作有违人的尊严的解释。所以,如果缺乏一部“人文主义”的、有实际效力的宪法,就算编纂出一部“人文主义”的民法典又能解决多少问题呢?
[31] 徐国栋:《两种民法典起草思路——新人文主义对物文主义》,载徐国栋编:《中国民法典起草思路论战》,第166页。
[32] 麻昌华、覃有土:《论我国民法典的体系结构》。
[33] 同前注32。
[34] 徐国栋:《两种民法典起草思路——新人文主义对物文主义》,载徐国栋编:《中国民法典起草思路论战》,第160页。
[35] 徐国栋:《寻找丢失的人格——从罗马、德国、拉丁法族国家、前苏联、俄罗
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