同案人里可能有罪责比已归案的5名被告人更重的情况”，因此对5名被告人分别判处死缓、无期徒刑和有期徒刑等刑罚。尽管检察机关以量刑不当为由提起了抗诉，但二审法院最终维持了原审判决。[5]在司法实践中，法院对于被告人犯罪时究竟是否年满18周岁、被告人是否存在自首、立功等情节存在疑问的，往往都不适用死刑立即执行。
最高人民法院前任院长肖扬曾对这种裁判逻辑给出过说明：“必须始终贯穿证据裁判这条线。要做到事实清楚，证据确实、充分。如果定罪的关键证据存在疑问，不能排除合理怀疑的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决；如果定罪证据达到了确实、充分的裁判标准，但影响量刑的事实、证据存在疑问的，则应当留有余地，尤其是死刑案件，必须做到杀者不疑，疑者不杀。”[6]
强调定罪必须达到事实清楚、证据确实充分的程度，意味着法院定罪必须达到法定的最高证明标准，避免冤假错案，防止出现可能的刑事误判，确保被告人不受到无根据的有罪判决。而在定罪证据达到证明标准，量刑证据存在疑问的情况下，法院根据“宽严相济”、“保留死刑，严格控制死刑”的政策，为贯彻“少杀慎杀”的方针，做出不适用死刑立即执行的量刑选择。正因为如此，对被告人作出有罪判决的案件，必须做到“事实清楚，证据确实、充分”。证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决；定罪的证据确实，但影响量刑的证据存有疑点，处刑时应当留有余地。
这种书本上的“留有余地”，大体包含着三个方面的要素：一是在定罪问题上没有形成“疑案”，案件定罪事实清楚，定罪证据确实、充分，达到了法定的证明标准；二是案件在是否应当判处死刑问题上尚未达到法定的证明标准，或者影响量刑的证据存有疑点；三是宣告有罪，但量刑从轻处罚，也就是不判处死刑立即执行，而改判死缓，或者其他更为轻缓的自由刑。
从理论上讲，对于定罪达到证明标准但量刑存在疑问的案件做出宽大的处理，这的确是具有正当性的。但是，在一些司法解释中，最高人民法院通过一些“慎用死刑”的规定，却确立了另外一种形式的“留有余地”裁判。例如，在毒品犯罪案件中，仅有被告人口供与同案被告人供述作为定案证据的，对被告人判处死刑立即执行要“特别慎重”。（注释3：参见最高人民法院2008年12月1日发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第二部分“毒品犯罪的死刑适用问题”。）又如，在没有直接证据的死刑案件中，法院仅仅根据间接证据可以认定被告人有罪，但判处死刑时应当“特别慎重”。（注释4：参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第33条。）
假如法院仅凭同案被告人的供述就可以定罪的话，那么，为什么还要在适用死刑问题上“特别慎重”呢？这究竟是定罪没有达到法定证明标准，还是在量刑证据上存有疑问呢？又假如法院仅仅依据间接证据就可以定罪的话，那么，为什么还要“慎用死刑”呢？难道根据间接证据定案就属于在量刑上存在疑问吗？很显然，这些“留有余地”的判决并不是典型的书本上的“留有余地”，所适用的“疑案”也不是简单的量刑有疑问的案件，而有着将定罪方面的“疑案”与量刑方面的“疑案”混为一谈的危险。这显示出，所谓书本上的“留有余地”在实际适用中存在一些较为模糊的地方。
书本上的“留有余地”在适用中还存在另一方面的危险。考虑到我国迄今为止并没有确立定罪与量刑完全分离的审判程序。即便在最高法院所推动的量刑程序改革中，所谓的量刑程序也只是“相对独立”于定罪程序的，该法院所强调的主要是将量刑纳入法庭审理过程。既然在中国刑事审判中并不存在先统一解决定罪问题、然后举行量刑听证的诉讼程序，那么，定罪证据与量刑证据究竟能否完全分开呢？这是一个很值得提出疑问的问题。事实上，在定罪与量刑交错进行的审判过程中，法院对据以定罪的证据与据以量刑的证据是混在一起进行审查判断的，那种先考虑定罪证据是否达到证明标准、然后审查量刑证据是否达到适用死刑的程度的做法，恐怕是没有可操作性的。这就注定了那些将定罪权与量刑权集于一身的合议庭，在定罪时不可能不考虑量刑证据的情况，而在量刑时也不可能不考虑定罪证据的情况。这种将定罪证据与量刑证据交互适用的情况，可能在大多数案件中都是存在的。正因为如此，强调量刑证据存在疑问时可以慎用死刑，势必在实践中走向在定罪证据存在疑问时也可以“留有余地”。所谓书本上的“留有余地”，很容易直接滑向现实中的“留有余地”。两者并不存在泾渭分明的界限。
从杜培武、佘祥林、赵作海等一系列刑事误判案件的情况来看，中国司法实践中确实存在着另外一种形式的“留有余地”裁判，那就是在案件犯罪事实不清、证据不足，或者在被告人是否构成犯罪尚存明显疑点的情况下，法院没有依法做出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决，而是宣告被告人构成犯罪，但不科处死刑立即执行，在量刑上“留有余地”，选择死缓或者更为轻缓的自由刑。例如，云南省高级人民法院在宣告杜培武构成故意杀人罪，并认定其枪杀两名警察的前提下，判处其死刑缓期两年执行；湖北某中级法院在认定佘祥林以残忍手段杀害妻子、构成故意杀人罪的前提下，判处其15年有期徒刑；河南省高级人民法院在判决赵作海构成故意杀人罪的情况下，判处其死刑缓期两年执行。
现实中的“留有余地”具有三个鲜明的特征：一是案件在被告人是否构成犯罪问题上形成“疑案”或者“疑罪”；二是“疑罪从有”，也就是对事实不清、证据不足，定罪尚未达到法定证明标准的案件，降低证明标准的要求，违心地做出有罪判决；三是“疑罪从轻”，亦即考虑到案件存在合理的疑点，对被告人定罪多少有些牵强，为避免冤杀无辜，在量刑上不选择最高刑，对于本应判处死刑立即执行的案件，改判死缓、无期徒刑或者其他自由刑。
本来，在定罪证据存在疑问的情况下，法院只能做出证据不足、指控的罪名不能成立的无罪判决。但各地法院却对这些尚未达到法定定罪标准的案件，

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