如针对这块土地上重新签订承包合同、设立土地承包经营权，则违反了“承包期内发包方不得调整土地”的规定。可见，死者的继承人并无原始取得这块土地承包经营权的法律途径。那么，这块土地上的承包经营权只可能是死者的权利，而由继承人继受取得。这就导向这样一个结论：《农村土地承包法》第31条规定的“承包收益”的继承，实质上就是“土地承包经营权”的继承。冲突就此产生：在农村土地不得调整的规范下，死者的承包经营权得以延续，而生者（新生者等新增人口）的承包经营权竟然被剥夺！

第三，男子与妇女的土地承包经营权冲突。尽管《农村土地承包法》第6条规定了“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权”，而且在第30条特别强调了婚嫁妇女的承包经营权问题：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”，这看似平等保护了农村妇女的土地承包经营权。但是，“增人不增地、减人不减地”理念支配下的承包地不得调整的制度，却在实质意义上导致农村婚嫁妇女失去了土地承包经营权。我国农村妇女绝大多数仍然遵循着“从夫居”的传统，而且“同姓不婚”的伦理纲常使得婚嫁妇女离开原属的那个以浓厚血缘关系的“族群”为主导的农村集体经济组织成为必然。而“承包期内不得调整土地”的制度，尽管并未剥夺妇女的承包经营权，然而却导致了远嫁的妇女与其享有承包经营权的那块土地相距遥远、权利实现成本大大增加的现实（而对于男子而言，则只有极为罕见的“入赘”者可能会遭遇类似的境况）。正如冯亚东先生所言：“一旦允许其（指农村妇女—引者注）继续占有（在原属集体的承包地—引者注），则几个回合下来又该如何维持必要的土地运作秩序呢？完全依赖土地谋生、几乎纯靠体力农作的民族，只可能也只应当由固守土地的居民占有和耕种土地！”{3}(p133)可见，当前制度在形式上保证、但在实质上剥夺了农村妇女的土地承包经营权，进而造成了农村男子与妇女的土地承包经营权冲突。

在这些冲突中，显然有着明确的胜负之分，分别以既有人口、死者及男子的承包经营权优先于新增人口、生者及妇女的承包经营权。前者保持了其土地承包经营权初次分配中“先来者”的优越，后者只能屈居于同一集体组织中“迟到者”的角色；前者通过原始取得、当然地获得了权利，后者却只能寄望于继受取得[8]、或然地等待他们的权利；前者无偿取得权利，后者却只能有偿受让权利[9]。

当前农村土地物权制度规范本身容纳了这些冲突及其胜负之果，然而，互相冲突的承包经营权是平等的，在这些“冲突型关系中，各方以相互排斥的状态相对峙，各方都尽可能地损害对方的利益，但每一方都不从属于另一方的力量管辖。”{4}(p33)可见，平等的权利之间互相是不能战胜的。那么，肯定存在着平等的承包经营权冲突幕后那个导致胜负的原因。显然，这在表面上不得不归因于土地“流转”对“调整”的制度性替代[10]，而这又是分别决定其制度建构的那个真正的幕后力量—“效率”价值目标对“公平”价值目标的胜出之表现。

二、农村土地物权制度的价值目标

（一）公平与效率

法的价值目标，从来就有公平、效率等不同的主张与偏好，但“正义”却总是这些价值目标的归宿，作为民法当然部分的“农村土地物权制度”也不例外。有关“正义”的争论，大部分都在于对“公平”、“效率”等价值目标进行选择和排序上，即法的价值目标应为“公平优先”还是“效率优先”。对此，美国学者罗尔斯曾经作出过空前权威的论述。作为一种伦理思想，在罗尔斯的正义理论中，“公平”实质上就是“正义”在一个更为普遍意义上的代名词[11]。

罗尔斯的理论堪称“作为公平的正义”思想之集大成者，“是迄今为止西方社会上所有对公平价值观念所做的解释中最令人满意的一种。”{4}(p106)然而，学界对于法律的“效率”[12]价值之追求也从未止步，“作为效率的正义”思想也劲猛崛起并有与“作为公平的正义”二分天下之势。美国的另一位学者波斯纳明确指出：“正义，第二种涵义—也许是最普遍的涵义—是效率。”{5}(p31)

尽管如此，“效率”毕竟是正义的“第二种”涵义，而在逻辑上，“第二”的重要性及优先性当然次位于“第一”。对此，作为最推崇法律的“效率”价值的、在过去数十年中几乎改写了法律价值目标的波斯纳也不否认。英国也有学者认为，“在法律上，实用性永远会被考虑在内，但这种考虑并非法律的首要目的。作为法律的首要目的的，恰是秩序、公平和个人自由这三个基本的价值。”{4}(p4)而在罗尔斯的正义理论中，也有这样的蕴含：其正义理论中的第一原则优先于第二原则，而“效率”的价值目标充其量只能从第二原则下更加次位的“差别原则”中获得，“公平”则是在第一和第二原则中所首先倡导的。

对于我国农村土地物权制度而言，“效率”始终是这个制度设计的很大诱惑，也是学术批评之所以进行的一个催化剂。比如，易军认为，“目前包括物权法在内的财产法理论与实务中普遍存在着一种热衷于将效率的价值推崇到极致的倾向，这种观点具有相当大的迷惑性”{6}，因为“每个人都享有一系列肇端于人类本性的基本权利……财产权，如果主体是基于正义规则所获得，亦具有一种不受随意侵害的绝对性与神圣性。”{6}苏永钦也针对当年中国社会科学院物权法草案课题组提出的《中国物权法草案建议稿》第9条规定[13]做出过如此评论：“这里却跳出当事人去谈物的价值和效用，甚至不惜牺牲当事人的正当利益，以其作为物权法解释的一般原则，似乎很难说没有乖离自治法的理念。”{7}(p91)国内外学界对于法律公平与效率的价值目标排序之一致，由此可见一斑。

据此，在理论上可以认为，农村土地物

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