权制度、如同整个法律制度一样，是应该以“公平”价值优先于“效率”价值的。那么，“公平的正义”在农村土地物权制度中如何表现？这首先就是主体“机会平等”的问题。

（二）平等

“按照罗尔斯的说法，伦理学必须包括正义论，而正义总是意味着某种平等，这等于是说，设计一种正义的社会制度就是要使其最大限度地实现平等。”{8} (p10)而“法学家对它之所以产生了特殊兴趣，是由于它十分强调公平程序。”{4}(p106)那么再看罗尔斯的正义理论，其“第一条原则，即平等自由的原则，与程序方面的公平有密切的关系”，{4}(p105)“而第二个原则中的机会公正平等原则又优先于差别原则”。{8}(p7)如前所述，在罗尔斯的整个理论中，“效率”的价值目标充其量只能从第二原则下更加次位的“差别原则”中获得，而“机会平等”则是在第一和第二原则中所首先倡导的。

公平程序通常又被称为“程序正义”。“机会平等”就是“程序正义”之一，表现在农村土地物权制度中，最恰切的就是农村集体经济组织成员平均享有土地承包经营权的地位与机会之均等，即将应该属于农村集体经济组织成员的土地承包经营权归于他们，让每一位种地为生者以同等条件获得他们得以耕种的土地，这是一种无须证明的、原初的权利，这是农村土地物权制度“公平”价值目标的首位诉求。“不公平‘只不过在没有为一切人谋福利这点上才叫做不平等。’”{4} (p106)包括农村土地物权制度在内的整个民法制度，是为满足私权主体需要而设计的。因而，主体问题无疑是其制度构成的首要问题，而私权自治的民法法理必然首先要求民事主体地位平等，在此基础上才可谈及公平、效率等价值追求。如果说“正义”是一个终极性判断，“公平”或“效率”是一个过程性判断的话，那么“平等”则是“公平”与否的一个起始性命题，它是主体在追逐正义的旅途中必须携带的第一件“程序正义”的行囊[14]。

农村土地物权制度，在“作为公平的正义”价值目标优先于“作为效率的正义”之排序下，进而应以主体“平等”之“程序正义”作为第一价值目标，即“平等”优先于“效率”。

三、农村土地物权制度中的价值判断及其论证

（一）价值判断

如前所述，在价值目标的导向下，对冲突之利益关系进行排序及取舍，这就是价值判断。农村土地物权制度，在以“公平”价值目标优位于“效率”价值目标、进而以“主体平等”作为启动“公平”价值目标之引擎的判断下，其中各组冲突的利益关系就可以做出这样的排序：第一，既有人口的承包经营权应该与新增人口的承包经营权平等；第二，死者的承包经营权应该次位于生者（新来者）的承包经营权；第三，男子的承包经营权应该与妇女的承包经营权平等。

以上价值判断，是对各冲突利益关系基于其所表徵的价值目标之取舍而做出的排序。然而，利益关系的冲突，实质就是价值目标的冲突，而制度规范就是安排这些冲突的直接表达。日本学者星野英一认为，“法律论的使命不在于说明现象 ，而在于发现、建构规范。如果是这样，法律论就是为了建构能够事前或事后地解决种种社会问题的规范的事情。它一方面因为是法律论的缘故，需要首先依据于先存的清晰的法规—制定法、判例等，另一方面由于也是社会规范的缘故，需要立基于伦理或者价值。”{9}(p152)因此，“价值判断”不能自囿于唯理之玄虚，它作为民法学方法论，应以追求制度安排之恰当来完成其最终实现。同时，对农村土地物权制度的价值判断是在现有规范基础上进行的，那么，在价值判断的同时，对当前既存的相关制度安排予以评价就成为必然。

农村土地物权制度各冲突的利益关系既有排序状况反映于当前规范之中，表达为承包地“不得调整”的制度安排。考察前述三组利益冲突可知，由于制度约束，新增人口（包括新生人口）很难依靠承包地“调整”、而只能指望“流转”获得土地承包经营权；死者的土地承包经营权由于承包地“调整”条件的严苛限制，事实上通过继承而延续；而农村妇女的土地承包经营权同样由于“调整”的障碍而在实质上有被剥夺之虞。这种承包地“不得调整”的制度安排使得新增及变动人口只能通过 “流转”获得土地承包经营权，因而“流转”在农村集体经济组织成员土地承包经营权的获取上逐渐完成了对“调整”的制度性替代。然而，农村承包地以“流转” 取代“调整”的主要目的是提高劳动生产率，对此，作为我国法律实质渊源的党政政策有明确表述，比如“鼓励土地逐步向种田能手集中”、{10}“为避免承包耕地的频繁变动，防止耕地经营规模不断被细分，提倡在承包期内实行‘增人不增地、减人不减地’的办法”、{11}“少数经济比较发达的地方，本着群众自愿原则，可以采取转包、入股等多种形式发展适度规模经营，提高农业劳动生产率”，{12}等等。那么，农村承包地“不得调整”的制度安排在现象上只能解释为为了促进“效率”价值目标的实现，而按照民法学价值判断方法，这只能导向“效率”价值目标取代“公平”价值目标的结论。显然，这与前述农村土地物权制度的价值判断正好相反。

然而，官方资料显示，承包地“不得调整”的政策取向具有如下功效目的：一是为了保障农民基本生产、生活条件，切实维护农民合法权益[15]，二是为了赋予农民长期而有保障的土地使用权[16]，三是为了稳定农村土地承包关系，巩固家庭联产承包责任制[17]。可见，农村承包地“不得调整”的制度安排实质上是为了长期赋权给农民，实现其承包经营权的物权性，给他们“吃定心丸”[18]。但这个长期赋权的制度安排是出于这样一个现状：农民的土地承包经营权被村委会等农村土地所有权行使者借助“调整”的手段不断侵蚀、掠夺与损害，而“在土地所有权无法在法律上做根本性突破的刚性约束下，政府只能通过给予土地承包经营权以更强的政策承诺来保护农民的土地权利，这就是‘30年不变’”。{13}可见承包地“不得调整”的制度安排，是出于抵抗村集体等土地所有权者

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