是土地承包合同的平行主体。可见,除了那些不可能作为理由的 “先来后到”的自然因素之外,也不存在任何其他对集体成员进行区别对待的理由,因此不调整承包地、让一部分人无偿享有土地承包经营权、而让另一部分人有偿受让乃至失去土地承包经营权,由于不符合弱式意义上的平等对待的体系强制,因而也不具备形式上的正当性。
至此,对农村土地物权制度价值判断的实体论证就算完成了,结论就是:在农村土地物权制度的价值判断中,必须首先坚持强式意义上的平等对待,应当作出承包地“适时调整”的制度设计。
四、结论及相关问题
在此,有必要把支撑弱式意义上的平等对待的那个真正论据揭示出来:当前承包地“不得调整”的制度设计是党政政策诱致的结果,其主要目的是为了通过稳定农民地权而保证农村社会稳定,这通过党政重要文献连续多年的宣扬,已毋庸置疑。那么,如此目的、通过如此手段究竟能否如愿?前述论证已知,一方面,绝大多数农地承包经营者的绝对优势观点选择了土地调整,则无疑满足他们的愿望更有利于他们稳定;另一方面,农民自愿调整土地的结果就是接受人口变动对土地经营面积的可能影响,从而满足了新增人口的土地权利无偿分配需求,这更进一步消减了由于农民无地而可能引发的不稳定因素,则很显然促进了农村地区稳定。可见,对于农村承包地而言,无论从法学理论、社会实践或者国家治理角度观察,都无法导出“不得调整”的结论。
对于取“土地调整”而舍“土地继承”的价值判断,其论证与上述对土地“不得调整”的证伪相比更为简单明了,因为土地继承可以找到的唯一理由就是对财产利益的继承,按照前述分析,在一个农业周期内就可以继承完毕,而并不能导致土地承包经营权在当前规范中实质继承的正当性,更遑论其首先违背了“强式意义上的平等对待”原则,此不赘述。
另一个与此相关的,就是农村妇女土地权益保护问题。在近年来农地学者的努力下,农地制度正义的光芒被迫切要求洒向农村妇女。一方面这是强式意义上的平等对待的题中之义,因为农村妇女与农村男子享有平等主体地位,从而应该享有平等农地权利[28]。另一方面,如果反对“增人不增地、减人不减地”的制度、从而将农地权利平等赋予农村新生儿,则必然也要保护已婚、随夫居农村妇女的土地权益。否则,做一个稍微极端的设想,如果此妇女与其未婚夫除了种地之外都无一技之长、或者虽有外出务工的能力及机遇,但却并不愿外出务工,而此未婚伉俪各自所经营的土地最多仅能提供一个人生存的口粮、且无其他任何收入来源,则在承包地不得调整的制度下,为了生存,恐怕只落得劳燕分飞、不娶不嫁、独居终身了。农地流转的观念可以在此趁虚而入,主张通过流转来保障已婚、随夫居农村妇女的土地权益,但是以市场方式运作的农地流转鲜有无偿者,则需要付出本来并不存在的那些额外代价才可取得流转而来的承包地的做法,显然又违背了“集体经济组织成员土地承包经营权不得剥夺”的强式意义上平等对待的要求。
本文讨论了农村土地物权制度的价值判断问题,并对该价值判断进行了论证。在“公平”价值目标优于“效率”价值目标的价值排序下,对农村土地物权制度中“既有人口与新增人口的土地承包经营权”、“死者与生者的土地承包经营权”及“男子与妇女的土地承包经营权”三组冲突的利益关系进行了利益衡量。进而,将价值判断结论引入对实体规范的检验,指出了当前制度安排中农村承包地“不得调整”具有不恰当性,并依实体论证规则对这个价值判断进行了论证,得出了在坚持“强式意义上的平等对待”规则下,农村承包地应当“适时调整”,以因应民事主体“平等”的重要原则、实现“公平”的正义之结论。
诚然,如本文开篇所言,农村土地物权制度中也还存在诸多悖论,无法在规范研究中解释,同样,也无法在本文的“价值判断”方法下作出解答。这些悖论包括“农村土地所有权主体”、“土地承包经营权分配主体”“土地承包经营合同”及“土地承包经营权抵押”等问题。这些问题具有特殊品质,与我国农村土地物权制度、乃至整个物权制度的构造有关,其解释方法也不同于传统。[29]。
【注释】
[1]当然,这里是指民法学的“法律解释”,而不是裁判语境下的“法律解释”。
[2] “民法依据特定的价值取向对各种冲突的利益关系(包括民事主体与民事主体之间冲突的利益关系,以及民事主体的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突关系)作出取舍,或安排利益实现的先后序位的过程,就是一个作出价值判断的过程。”见王轶:《民法价值判断问题的实体性论证规则—以中国民法学的学术实践为背景》,《中国社会科学》2004年第6期。
[3]关于民法中“特定类型冲突的利益关系”,详见王轶:《民法价值判断问题的实体性论证规则—以中国民法学的学术实践为背景》,《中国社会科学》2004年第6期。
[4]此处讨论的承包经营权冲突,仅指初次分配的承包经营权、即同等主体在同等条件下通过与发包方缔结承包经营合同而取得的土地承包经营权,并不涉及再分配的承包经营权、即通过流转而取得的土地承包经营权。
[5] “载权地”是指已经负载了承包经营权的农地。“不得任意调整”是指法律对“载权地”的调整有严格的条件限制,表现为《农村土地承包法》第27条:“承包期内,因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的,必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的,按照其约定。”
[6]“裸权地” 是指其上尚未设定承包经营权、或者已设的承包经营权已经灭失的农地,与“载权地”相对应。《农村土地承包法》第28条规定了土地的法定调整情形:“下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口:(一)集体经济组织依法预留的机动地;(二)通
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