;还需要通过论证有效反驳主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由。而坚持强式意义上平等对待的讨论者,则只须通过论证,有效反驳主张弱式意义上平等对待的讨论者提出的理由即可。按照论证负担规则承担论证责任的讨论者提出的理由,需要兼具实质上的正当性和形式上的正当性,方可构成足够充分且正当的理由。所谓实质上的正当性,是指承担论证责任的讨论者必须能够证明,如果不采用弱式意义上的平等对待,会导致处于分化和对立状态中的社会群体利益关系严重失衡,以至身处弱势地位的一方无法自由地表达意志,从而使得建立在民事主体普遍平等假定之上的私法自治原则无法发挥作用。所谓形式上的正当性,是指承担论证责任的讨论者确实能够证明,采用弱式意义上的平等对待,符合体系强制的要求,因此并不违背类似问题应该得到类似处理的法治原则。”{2}
可见,这个论证规则的核心在于反证与自证:“强式意义上的平等对待”只需通过证伪“弱式意义上的平等对待”之理由,即可反证自己的成立;而“弱式意义上的平等对待”一方面须通过证伪“强式意义上的平等对待”之理由这一反证过程、另一方面还须通过提出坚持“弱式意义上的平等对待”之充分理由这一自证过程,才可以证立其论点。
据此,对农村土地物权制度前述价值判断进行论证,可以发现,如果适时调整承包地,则可以使农村集体经济组织的每一个成员按照平等的份额、无偿获得土地承包经营权,除非其自愿放弃[22],而且,在农村集体经济组织所有成员间,不会由于多数先来者既有的、通过无偿分配取得的土地承包经营权,使后到者同样通过无偿分配取得土地承包经营权的机会受到排挤、从而在人群中出现“分类”。那么,在农村土地物权制度的价值判断中,“适时调整承包地”就是强式意义上的平等对待。
与此相反,当前农村承包地“不得调整”的制度安排[23],及其背后“增人不增地、减人不减地”的政策理念,就是对强式意义上平等对待原则的违背。坚持 “增人不增地、减人不减地”的原则,就导致了对新增人口(包括新生人口及变动人口)的土地承包经营权之取得与既有人口土地承包经营权的取得区别对待的后果,而对新减人口(即死亡人口)的土地承包经营权反而实行与既有人口土地承包经营权的同等对待。农村承包地“不得调整”,姑且不论这种制度安排将同类人口加以区分、而将不同类人口加以等同,在逻辑上多么荒唐,其在对人群进行分类的意义上,就是“弱式意义上的平等对待”。
那么,按照前述实体性论证规则,农村土地物权制度的价值判断中,首先必须坚持强式意义上的平等对待,即坚持“适时调整承包地”,而只有在存在足够充分且正当理由的情况下,才可以转向农村承包地“不得调整”的弱式意义上的平等对待。
同样,对此实体性论证规则的结论,也还须进而考察其“论证负担规则”—在农村土地物权制度前述价值判断的要求下,坚持“强式意义上的平等对待”原则而作出的承包地应该“适时调整”的制度设计,如何通过对“弱式意义上的平等对待”原则支配下的承包地“不得调整”的现行制度安排的证伪,来反证自己的成立。当前承包地“不得调整”的理由,就是为了避免由于土地经常调整而引发的农民怠耕之消极行为,以“增人不增地、减人不减地”制度来避免土地经常性调整、赋予农民长期稳定经营权、保证其以长期投资来提高农业生产力的目的。对此,学界具有基本一致的观点,如中国民法典立法研究课题组认为,物权法出台之前土地承包经营权的债权性质,“是导致农户的短期行为,不愿作长期的投入以及合同期限将满时进行破坏性经营的根源,严重不利于农村经济的稳定发展。”{17} (p249)高富平教授也认为,“过短的承包期限极不利于农村土地制度的稳定,也会影响到农民投资的兴趣,产生期限效应,从而间接影响到农业经济发展的进程”、“提倡‘增人不增地、减人不减地’,则有利于进一步稳定农村现存的土地使用关系,激发农民土地生产经营的积极性”。{18}(p420)而相关立法背景资料中也有类似的表达:“承包期限过短,难以调动承包人增加投入、合理开发土地的积极性,甚至可能导致短期行为和对土地的掠夺式经营”、“对承包地的频繁调整,一是不利于土地承包关系的稳定,不符合承包经营权物权化的要求。二是不利于农民对土地的长期投入,容易造成短期效应,导致对土地生产力的破坏。”{19}(p234)
很显然,当前承包地“不得调整”的制度设计,是以效率为其价值目标的依归。按照论证负担规则,为了坚持农村承包地的“适时调整”,就要对承包地“不得调整”的上述理由逐一作出反证:
首先,对在承包地之上是否存在进行长期投资的可能、以及即使进行长期投资能否提高农业生产力并无显著例证。学界有观点认为“农业生产的投入收益周期较长”,{17}(p257)“农业生产的自然特征,决定了经营双方必须通过长期的投入来换取丰硕的劳动成果”{18}(p421)等,然而对于家庭承包方式的农地经营而言,实际情形并非如此。如前所述,对于农作物种植而言,一个农业生产周期,最长一年之内就可以完成。而对于土壤地力的保养,民间俗称“换茬”,以北方农地为例,即连种两年或者三年小麦等主要作物,续种一年玉米等辅助作物、或者歇耕一年,然后再开始下一个这样的周期。在这期间的任何一次种植中,增加投资都不会对下一次生产起到多大促进作用,如果连续增加施肥等投资,不仅是对投资的浪费,而且会破坏地力保养的自然规律,反而是对地力的掠夺。对于以普通农作物种植为常态、以家庭承包方式经营为主的土地而言,同一地块的生产力不会随着劳动力或者农业生产资料的投入而有显著增加,这可以对任何农村地区进行随意抽样调查而加以验证[24]。
其次,不调整承包地就可以调动农民长期投资的积极性,其论断也并无实证支撑、流于臆想。由前述可知,不论调整承包地与否,农民的土地投资在最多一年的农业生产周期内都将取得回报。而实践中对承包地的调整,都是在大约半个生产周期时
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