作出决议,在整个生产周期结束后实施[25],农民的投资,不会有在土地调整后被他人收取回报的可能。那么,是否调整承包地就与农民投资积极性无甚关联。
再次,假如调整承包地,是否真会出现对土地的所谓破坏性、掠夺式短期经营?以普通农作物种植为常态、以家庭承包方式为主的土地经营,具有两个特性,一是土地的生产力没有多大的提高空间,即每一地块基本处于满负荷生产状况,二是即使增加投资、土地的边际生产力也已经趋向于零,即前述投资对生产力提高的促进作用微乎其微。而对土地的破坏性、掠夺性经营的设想,只能建立在生产力有可能大幅度提高、以及存在提高特定地块生产力的方法(对农地的家庭承包而言,提高生产力的方法只能是增加施肥等投资)之条件上,但通过前述分析可知,在农业生产周期的自然作用下,这两个条件均无实现之可能,因而不论土地调整与否,对土地的破坏性、掠夺式短期行为也无从发生。
另外,当前承包地“不得调整”的制度安排之所以尚未受到质疑,就是由于在概念法学的统御下、“物权”精神对土地承包经营权的长期性赋予了近乎神圣的光环。将土地承包经营权从以前的债权提升为目前的用益物权,按照传统物权法原理,就应该有一个很长的权利期限,因而有了当前土地承包经营权期限为“30年”的制度安排,而且学界对此期限还有“50年”乃至“永久化”的意见。但是,如前所述,之所以对土地承包经营权规定一个较长的法定期限,是为了对抗村民委员会等土地发包方代表在其声势未衰时长期对土地承包人的肆意侵犯,而其侵权的主要手段就是“调整土地”。这种侵权的根源,就学理而言,确实在于当时的土地承包经营权之“债权性”,缺乏对抗土地发包人的排他性。因而,要反对土地被经常性随意调整,就要主张土地或许是30年的长期稳定,这在法理上需要对土地承包经营权进行“物权化”改造,从而赋予其“排他性”。但是,物权化改造完成了,随之而来的却是“30年=物权”的理念之塑造。很显然,这是对“物权”概念的误解,也是当前农村土地物权立法的功能错位。因为,一旦获得物权性的承包经营权,则权利人就有变动其权利的充分自由,在不影响农地所有权的前提下进行“适时调整”就是其当然权能。这种土地调整,与发包人随意调整土地,不可同日而语,这是对当前相关立法进行回顾时亟需厘清的问题。
最后,生活实践中农民对承包地“不得调整”的抵制与违反说明了当前制度安排在实质意义上的无效。谁能对个人的利益做出最好的判断?边沁早有传世名言在先: “个人应当拥有最大限度的选择余地,因为他们自己才是自身利益的最好判断者。”{4}(p101)而英国另有学者也认为,“边沁将这一论点视为一条基本原则。据此,什么样的政策才能为绝大多数社会成员产生最好的结果,应当由社会成员中的多数票决定。”{4}(p101)对承包地调整问题的实证研究结论,就是这些有力论断极为恰当的一个注脚。多次大规模实地调研的统计数据充分表明,农民作为土地承包经营者并不满意承包地不调整的制度安排,平均有69.66%的受访者认为“‘增人不增地,减人不减地’的农地政策不好”,而部分地区如河南省沁阳市此比例则高达81.03%,其中部分受访者明确表达了按照人口增减适时调整土地的强烈要求。而村委会等农地所有权行使主体也表示,承包地应该按照人口变动进行不时调整,实践中或者三年一小调、五年一大调,或者每年都在调整。村委会之所以如此行为,按照他们的表述是“为了村民的需要”;而农民之所以选择调整土地,是因为“让一部分人没有地种、说不过去”,乃至“不调地,让有些人长期没地,不公正”[26]。可见,农民才是真正的智者,对农村土地问题而言,他们应当享有最大的发言权。农民自觉实践了他们生存的那个组织的朴素的社会契约,置个人利益于集体利益之下而后行。对他们而言,只有对承包地作出“适时调整”的制度设计才具有正当性[27]。可见,在论证负担规则的适用下,通过上述对承包地“不得调整”的弱式意义上的平等对待之理由进行证伪,就可以反证“适时调整”承包地的强式意义上的平等对待之正当。然而,为了充分论证这个问题,不妨再对按照前述论证理论本无须论证的那些事项也予以关注,即对弱式意义上的平等对待的主张所可能提出的实质上的正当性及形式上的正当性更进一步做出反证。
坚持承包地“不得调整”之弱式意义上的平等对待,实质上不具备正当性。弱式意义上的平等对待,要求对人群进行分类、对其中的弱者区别对待,但是,在农村集体经济组织成员之间,无法进行你强我弱的分类,其土地承包经营权虽在有限的土地资源上相互冲突、但其权利没有优劣之分。而即使调整承包地,按照前述调研数据可知,由于是民意所趋、也不会“导致处于分化和对立状态中的社会群体利益关系严重失衡”。实际情况反而是,假如不进行承包地调整,则集体组织新成员由于无法无偿获得土地承包经营权而成为弱者,集体组织内多数土地承包经营权既得者则成为强势群体。因而,承包地“不得调整”的弱式意义上的平等对待,找不到其对人群进行分类的前提。
坚持承包地“不得调整”之弱式意义上的平等对待,形式上也不具备正当性,并不符合体系强制的要求。当代私法中的弱式意义上的平等对待,属于私法自治原则的例外,仅存在于劳动合同关系和消费者权益保护关系中。这种体系强制,其理由在于劳动合同关系中的员工与雇主、消费者权益保护关系中的消费者与生产者,双方尽管是平等民事主体,但是经济能力与社会地位并不平等,处于强势的雇主与生产者实际上会利用私法自治的工具侵害处于弱势的员工与消费者权益,这样往往导致其民事主体法律地位的实质不平等,因而要主张弱式意义上的平等对待,对后者权益进行特别保护。而反观土地承包经营权的分配,在集体经济组织成员间一般不存在强弱之分,作为农民、他们的社会地位是同等的,而且经济能力也无悬殊之可能,因为经济能力更强者大多不再会固守“农民”这样一个本身就代表着较弱经济能力的职业。而且,在集体经济组织成员之间并无分配承包地的民事法律关系,他们作为承包方、都
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