法上的人格权。法国科隆贝认为,精神权利实际上是人身权的一部分。诚然,保护人身权的、精神性权利的法律不仅是版权法,民法也保护,刑法也保护,反不正当竞争法、商标法、质量法、名称立法等种种法律都可保护。况且冒名侵权精神权利被侵犯时,完全可以对财产权造成侵犯,就更可以由经济法调整了。
2、有观点认为,假借他人姓名、名称发表自己的作品或非侵权人作品侵犯了民法上的姓名权,此时的冒名侵权与版权无关,应受民法规制而不受版权法管制,那种精神权利的说法只是基于其证明需要的抽象假说,不存在脱离作品而存在的所谓的精神权利。对这一观点,笔者认为,除可用第一种观点来否定外,还可以从另一角度来反对即除版权外,与版权有关的侵权行为完全可由版权法设“反不正当竞争”条款来规制这种冒名行为。
3、另有观点认为,应由商标法、反不正当竞争法、名称立法等与市场、商品、商业有关的经济立法来调整,即由其中某种或某几种来调整。笔者认为,上述法律的适用是有限的,应仅限于商标、商品、市场各相关领域内的相关的冒名问题,且它们的重点在于保护财产权有关的经济利益和经济秩序,缺乏对精神权利、人身权利的充分关怀,不能很好保护它们,不够全面。
(二)现行著作权侵权救济制度设立的局限性
著作权侵权中的署名侵权行为,在目前的著作权侵权救济法律框架下,能适用的主要是我国《著作权法》第46条第3项和第47条第8项规定,“制作、出售假冒他人署名的作品的”行为为侵权行为。但由于该规定的“假冒他人署名”所针对的是盗用、假借或擅自以他人署名发表、制作、出售作品的行为,规范本身就具有模糊性,其适用的边界并不十分清楚。显然,对以合法的姓名权或名称权为规避法律的基础性手段,冒称知名作家的姓名或署名发表、出版、复制、销售作品的冒名侵权行为,能否援用这一条款进行认定和处理存在争论。如此以来,对冒名侵权这一种新的著作权侵权行为,缺乏直接的法律适用依据和具体的操作规范,这无疑不利于追究冒名侵权行为人的法律责任,自然也不能有效地保护知名作家的署名权和其他合法权益。因此,在国内图书市场中知名作家署名被大量冒用的情况下,囿于现行直接的法律适用依据和具体的操作规范的空缺,即使在接到知名作家申诉和其他知情人的举报,发现地的市场管理部门和著作权维权部门也难以依据明确的法律条款,对冒名侵权行为进行查处。同样,由于法律本身的空缺,被侵权的知名作家行使当事人诉权即署名司法救济权利也不能得到法院的有力支持。从现有的民事侵权立法精神和相关规定来看,无论法院援用《民法通则》第条所强调的“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益”,以冒名侵权行为人违背公序良俗原则,滥用姓名权或名称权为由,判决冒名行为人承担著作权侵权民事责任还是依据诚实信用原则,判决冒名行为人承担违反著作权诚信义务的民事责任,均要冒法官造法的风险。可见,在具有特别法效力的著作权侵权救济法律框架下,或者在具有一般法效力的民事侵权救济法律制度范围内,均难以找到解决文字作品冒名侵权的直接法律条款和有效制度方案。基于此,完善现行著作权侵权的法律救济制度,把包括文字作品冒名侵权等新型的著作权侵权形式纳入到著作权侵权的法律救济制度框架内,是十分必要的。
(三)完善文字作品冒名侵权之法律救济的立法对策
1、文字作品冒名侵权规制的博弈基础分析。法律的现实条文对行为人规制的完善程度决定了该规制的实际效果。而要提高其完善程度又必须对规制过程以及规制者与被规制者的行为进行综合而细致的分析,只有这样,规制条文才可能对被规制者形成实质意义的约束作用。因此,完善文字作品冒名侵权规制的问题实质上是对冒名侵权行为发生过程中仿冒者、被仿冒者以及规制者三个主体之间的博弈关系的认识问题。从博弈论的角度来看,该博弈属于多方博弈,而且属于多重博弈。首先,被仿冒者与仿冒者存在着第一重博弈关系。在理性预期的假设之下,被仿冒者为维护自身利益,在法律许可的范围内根据自身的阅历、创作风格、写作技巧,将其文字作品尽可能个性化、特色化,从而增加仿冒者实施冒名侵权行为的时间及经济成本,这实际上是一种辅助规制行为。其次,就是规制者与仿冒者之间的第二重博弈关系。规制者从仿冒者侵权行为的特征事实出发,试图找出被仿冒者与仿冒者的文字作品署名行为杨志祥论文字作品的冒名侵权的本质差异,并以立法的形式对这种差异予以制度上的肯定,逐步完善文字作品冒名侵权的法律救济。仿冒者则会尽量地模糊这种差异,往往以合法登记或变更姓名等方式,使其仿冒行为更具隐蔽性和合法性,其目的在于使被仿冒者无法对其仿冒行为进行法律控诉,从而使自己的侵权行为被排除在规制者的规制范围之外。由博弈论的知识可知,博弈的最终均衡结果既取决于该博弈的博弈类型(即博弈结构),又取决于各参与方的支付矩阵(成本收益)。为了使最终博弈的均衡结果中包含仿冒者的收益最少和被仿冒者的收益最大(从而规制者规制的收益最大),所以从该博弈的两个子博弈来看,作为规制者应在第一重子博弈中通过立法的形式扩大被仿冒者与仿冒者的文字作品署名行为的本质差异,并在第二重子博弈中对仿冒者的冒名侵权行为进行司法制裁。唯有如此,才有可能从本源上切断仿冒者对文字作品侵权行为的实现途径。基于此,下文中对文字作品冒名侵权之法律救济的立法对策部分拟按这个思路进行展开。
2、建立和完善著作权登记制度。我国以及世界上大部分国家在著作权的保护上均采用创作主义或自动保护主义,即作品作者自作品创作完成之日就依法享有对该作品的著作权,并自动获得法律对该作品之著作权的保护。但是创作主义也不是尽善尽美的,比较而言,著作权登记制度在保护作者权利方面特别是保护特殊作品著作权和知名作家署名权方面有其独特的作用。我国著作权登记制度最早始于年实施《计算机软件著作权登记办法》(2002年修订)所规定的计算机软件著作权登记制度,1994年月日国家版权局发布《作品自愿登记试行
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