害性”,危害我国刑法法益的行为就是我国刑法上的犯罪。这里的“法益”就是指我国刑法所保护的利益或权益,自然是刑法中的利益或权益。刑法上的法益,属于刑法论域中的概念。法益危害性即揭示了我国刑法犯罪概念的本质,当然也是我国刑法所“特有”的。这样定义我国刑法的犯罪概念,就可以把我国刑法犯罪概念与其它国家刑法的犯罪概念区别开来,也可以把刑法法益与其它部门法,如民法、行政法等的法益区别开来,也就把犯罪与民事违法等行为区别开来。还例如,我国刑法学界和刑事立法都很重视给犯罪概念下定义。定义概念是为了揭示事物的本质。问题是,法学到底应当如何去揭示事物的本质?要不要与社会科学一样去揭示事物的本质?论域观念告诉人们:法学研究对象是法律规范,社会科学研究对象是社会事实;研究的目的、方法都有不同。法学研究的方法是注释法律规范,目的是以便司法人员正确执法;而社会科学是要认识社会事物的本质和规律,以便人们在实践中把握事物本质,除弊兴利。前者十分具体,后者不很具体。很多外国刑法典没有犯罪概念定义,很多外国学者所著的刑法教科书没有犯罪概念定义,即使讨论犯罪概念,也主要不是研究概念的内涵和外延,而主要是研究犯罪的构成要素。[61]这些现象应当对我们有所启发:如果说讨论对象概念就是研究对象是什么,那么,对犯罪概念应当如何讨论?在我看来,主要不是揭示本质,指出其法益危害性,而是揭示其法定的构成条件。我国刑法学界在探讨犯罪概念时,特别在探讨“量”的要素在我国犯罪概念中的作用时,往往把犯罪构成的“犯罪”混同于犯罪概念的“犯罪”。因为“量”的要素对犯罪构成具有意义,而对揭示犯罪概念本质则没有实质意义。
再如,当人们在罪刑擅断年代的恶梦结束以后,在把刑法和罪刑法定原则视为人类在刑事司法中追求公正、公平的最神圣的原则而加以推崇,把法律视为评价犯罪的唯一准则的情况下,以法律为标准为犯罪的法律概念下定义成为推行罪刑法定原则年代里最时尚、最符合时代要求的经典理论方法,犯罪概念被理解为“违反刑法的行为”,在犯罪概念中,法律意义被推崇到至高无上的地位,刑法成为犯罪存在或成立的前提。这样的结论在法律论域里看是正确的。可是,如果把这种认识作为社会科学的一般理论,并认为其具有普适性,那就变得荒谬了。而这种现象在刑法两个学派论战时的古典刑法学家的著述中可以看到一二。[62]
当然,也还有把本来属于刑法论域的问题看作是社会论域的问题的情况,即从社会论域看刑法论域的问题。[63]菲利对古典刑法学派的目的和方法的评价就是例证。他说:“这一学派曾经怀有而且现在还在抱着这样一种实际目的,那就是通过以高尚的人道主义观点反对中世纪刑罚的专断与严厉来减轻所有的刑罚,并废除一定数量的刑罚。这一学派过去曾经主张而且现在还在坚持这样一种自己的方法,那就是从基本的原则出发,把犯罪作为法律规定的一个抽象实体进行研究。”[64]古典刑法学派的目的决不仅仅是减轻刑罚,而是实现刑事法治。为达此目的,就要坚持从法律的原则出发,对犯罪进行法律研究。这种法律之内的犯罪研究是注释刑法学永远都无法放弃的最基本的方法。菲利站在犯罪社会学研究的角度来评价犯罪刑法学研究显然是不公道的,也是不正确的。他的这种以社会学的标准来评价刑法学问题的立场,来自他在与古典刑法学派论战时所坚持的犯罪学即犯罪社会学包括刑法学的观点。[65]他类似的评价还有,例如他说:“按照古典派的法律逻辑,对罪犯只能说明刑法的实施,其它任何东西都不能说明。”[66]所言很客观。但是,对犯罪和罪犯进行刑法学研究的目的就是刑法的实施,而对诸如犯罪和罪犯的法律之外的社会本质和规律的研究本来就不属于刑法学的研究内容。在这里,菲利还是把犯罪的社会学研究混同于了犯罪的刑法学研究。
论域的不同是由研究对象的不同所决定的,混淆了论域就等于混淆了研究对象。所以,不同论域之间是不可混淆的。明确论域是正确进行科学研究的前提和基础。犯罪作为法律论域的对象和作为社会论域的对象不是一个事物,而是两个性质不同的事物,[67]所以不能混淆。
(二)影响论域混淆的原因
法律论域与社会论域的混淆,主要受以下因素的影响:
第一,受人自身的社会角色的影响。法学家作为社会人角色,自然受到自身角色的制约和影响,自觉不自觉地会把社会学的立场和观点用在法律学研究上。人本身就是社会的人,生活在社会关系之中,这种社会人的角色会自觉不自觉地影响研究者,使他们很自然地站在社会论域的立场去看问题和分析问题,从而混淆了研究对象所在的具体领域。这是作为社会人角色的一种自然的影响。
第二,受社会科学研究的影响。对于社会科学来说,各学科或各领域所研究的对象,宏观上都属于社会现象,都具有社会属性,都可以从社会领域进行研究。站在社会论域看待法律、犯罪问题,这是社会科学理论发达的结果,也是人类认识社会活动的基本传统。相对于人类天然的社会关系,法律制度作为社会事实毕竟是“后天”的,人们生活在社会之中,重视对于社会现象的社会学理论研究是很自然的事 情。因而,研究人的人文社会科学理论主要是以不同的方式和角度来关注和研究社会,包括马克思主义理论在内的一切人文社会科学,总的说都是关于人、社会的理论。而且,一旦进入具体的领域研究具体的对象,如果要追寻根源,深化理论程度,就必然要深入到社会关系之中去探讨。
学科的产生带来的是研究对象即领域的明晰,表明研究领域的“划定”、论域的明确,是人类对对象认识系统化和深刻化的标志。现代社会科学学科的产生和成熟主要发生在19世纪中后期。此前的人文社会科学没有学科的事实,也没有学科的观念。因而那时的人文社会科学理论尽管所研究的问题在今天看来已经属于某具体学科的理论,但是,基本上都是站在社会论域来观察和分析各种社会问题,没有、也不可能具有学科那样的清晰的论域观念。这表明,领域观念需要认识达到一定的程度。当对研究对象认识程度还没有达到应有深度的时候,研究者还不能把所研
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