能为力的情况，为了有效地减少社会上的犯罪，他们在刑法之外寻找解决问题的途径，开始了对古典刑法的批判。他们关注犯罪原因，关注刑罚的作用，关注刑法的社会效果，为此而扬弃旧的古典刑法，建立新的实证刑法。

四、结论：不同论域之间不可混淆

（一）法律论域和社会论域不可混淆

认识和研究某种事实的同时也就是在认识和研究该事实所在的论域。没有论域观念就不会有包括法学在内的精确的人文社会科学。论域完全可以理解为层次。“层次性原理，具有重要的方法论意义。……在科学认识中，首先碰到一个问题就是确定认识对象和考察范围。要做到这一点，必须明确事物的层次性。由于不同层次，必然有不同的特点和运动规律，因此，不能把不同层次的东西混在一起……所以认识和考察对象时，必须搞清事物在其层次序列中的位置，然后再考察它与上一层和下一层的关系。”[55]在人文社会科学中，论域不仅表现着事实，它甚至确定、决定着事实，论域本身就包含着事实。“事实”只能是确定论域中的事实，没有、也不可能存在超论域的事实。强调论域的意义主要在于强调它的确定而不可超越性。超越论域的事实对象，就不再是原来的事实对象了，事实对象的本质、属性等都会发生变化。

从人类社会生活角度看，法律是社会生活的一部分，法律植根于社会，服务于社会。为了认识法律的本质和规律，更好地制定和适用法律，就应当有对法律本身的法学研究，也应当有透过法律本身而对其进行的社会学研究。法律学（部门法学）承担对法律的注释性的研究任务，因而被称为注释法学；而社会学则把法律看作是社会现象的一部分，对其进行规律性探讨，所以被看作是社会科学。前者从法律关系上研究法律，而后者则从社会关系上研究法律。把法作为整个社会现象的一部分，在社会论域内来认识法，与把法从整个社会现象中独立出来，作为一个独立的、确定的法律论域来认识，具有原则性的区别。这是对法律的两个既有密切联系又有明显区别的不同论域的研究，二者不可混淆，否则就会造成理论上的混乱。

法与社会具有密切关系。法也是社会现象（事实）。但是，当把法作为独立的研究对象时，法和由法构成的法律制度与社会事实相比有自己的特殊性。作为理论研究的对象，法和法律制度有其不同于其它社会现象的特点。从社会认识论上看，法和法律制度属于社会建构，就像“人工自然”一样，是“人工制造”的客观存在，“是由社会加以制造的”，[56]与纯粹的客观的社会存在不同；法和法律制度是要在客观实际中适用的东西。这些特征决定了对法律的研究主要是为了法律的正确适用而进行注释性的研究，而不是着力探讨对象的本质和规律性。因此，对法和法律制度的认识，应当与认识纯粹的客观社会现象严格区别开来。对此，马科斯．韦伯在谈到研究法的制度和经济制度的关系时说：“倘若谈及‘法’、‘法的制度’、‘法的原则’，那么必须特别严格地注意法学和社会学观察方式上的区别。前者要探索的是什么东西作为法在思想方面是适用的。……赋予它以一种什么样的规范的意向。后者要探索的是：在一个共同体内，事实上因此而发生着什么样的事情，……两种不同的观察方式可能提出完全不同的问题，……因为两者处于不同的层次上：一种制度处于思想的应该适用的层次上，另一种制度则处于现实发生的事件的层次上。”[57]他强调，法学（注释）应该以法律的适用为出发点，研究法在逻辑上（当然也应当包括在法律的规定上是什么样的）应该是什么样的；而社会学要研究的是事实上发生了什么。[58]法作为适用的规范和社会事实处于不同层次上，一个是规范适用的层次，一个是现实事件的层次。“凯尔森一再强调必须将纯粹法学的研究方法与社会学的分析加以区别。在凯尔森看来，纯粹法学的实证是一种法律体系内的实证，而社会法学则必须借助于社会场景才能做到。”[59]法律作为规范与社会事实是两个不同论域中的性质不同的研究对象，这在法学研究中必须注意加以区别。

对犯罪的研究，有刑法之内的刑法学研究，也有刑法之外的社会学研究。这是两个完全不同的论域，它们中的理论和逻辑不可以通用、不可以相互替代。然而，由于各种原因，研究者往往忽视刑法作为法律规范的特殊性，而把刑法规范混同于社会事实，像普通社会科学那样来研究刑法规范，从而造成不同论域的混淆。

刑法学把本来属于社会学论域的“社会危害性”纳入到刑法学的犯罪概念中，结果出现了理论上的障碍。如果“社会危害性”是刑法犯罪概念的本质，那么，它就应当能够把刑法上的犯罪与任何其它的概念区别开来。可是，民事违法行为也有社会危害性。这样，“社会危害性”本身就无法成为刑法犯罪概念的本质了。为了把犯罪概念与民事违法区别开来，于是在社会危害性前加上“严重”一词。而在我国刑法中，有的具有“严重社会危害性”的行为却不构成犯罪。于是，“应当受到刑罚处罚”又是必须加上的另外一个限定词语。这样，我国刑法上的犯罪概念就必须有三个“特征”。那么，我国刑法上的犯罪概念的本质到底是什么？三个特征都是吗？不可能。因为，按照形式逻辑“本质属性就是决定事物之所以为该事物并区别于其它事物的属性”的说法，具体事物（具体的，非整个认识论的）概念的本质不可能是多元的，应当是一元的，即“特有”的。再从形式逻辑看，加在社会危害性前的“严重”一词，所起到的仅仅是“量”上的作用。而按照形式逻辑“定义是揭示概念内涵的逻辑方法，……用简短、明确的语句将概念所反映的对象的本质属性或特有属性揭示出来”的说法，定义虽然也要包括外延的内容，但是，它的主要任务还是揭示概念的内涵，即事物的本质属性或特有属性。如是，社会危害性前的、仅仅起量的作用的“严重”，就不能起到“定义概念要揭示本质”的作用。还从形式逻辑上看，以刑罚定义犯罪概念明显犯了循环定义的错误。这是形式逻辑的大忌。综上，我国学界定义刑法犯罪概念所表现出来的问题，就是由把本来属于社会论域的“社会危害性”看作是刑法论域的问题造成的。社会危害性属于社会论域的概念。[60]能够揭示刑法犯罪概念本质的应当是“法益危

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