府官员能力和素质更高，他们宁愿容忍规范缺陷而不看好司法裁量，担心这种诉辨交易只是满足个体需要，认为所谓个人和谐是以牺牲社会大和谐为前提的。{7}也正是如此，那些倡导刑事和解的学者同样大多避开赔偿减刑的讨论，以致我们很难在其理论框架中找到赔偿的位置。

笔者以为，赔偿和解未必就贿买司法，犯罪人责任也不见得一律得从等级清晰、层次分明的刑民事法律体系中分别推出，只要做法得当，它们的混成甚至赔偿完全取代现有刑罚方式都不会混沌行为人的责任内容。其实，今人虽对金钱交易渗入刑事法活动疑虑甚多，身处个案情形时却很清楚促使犯罪人自愿赔偿是弥补犯罪损害的为数不多的现实选择，因而没有谁全盘否定刑罚力度可以随其赔付而有所降低，公众担心的是失控反生事端；何况从犯罪人态度被归入量刑因素的那一刻起，赔钱减刑就不是一个要不要引入刑事审判实务的问题，理论上的回避不等于它不存在；看来让人们真正走到一起的，是摸索一套合理实用的赔偿规则和方案，具体地说，是在准确定位赔偿价值基础上，框定犯罪人自愿赔偿的作用范围和赔偿方式，合理确认赔偿替代刑罚的程度，并通过完善量刑程序让其“阳光”运行。

二、赔偿替代刑罚的价值选择

赔偿与刑罚都非生来正当。赔偿替代刑罚服务于必要的社会防卫才具正当性和有效性。这种以刑罚目的考量赔偿的作用，规制赔偿与刑罚的联动，重在强调借赔偿替代刑罚的做法抑制犯罪人再犯罪，同时其结合程度受限于两个因素：赔偿替代刑罚的力度仍然以个人应当承担的法律后果为上限，且其特殊预防取向相容于一般预防的需要。

（一）确认赔偿在于表达罪责均衡

根据我国现行刑法，犯罪的法律后果包括刑罚、附随性刑事处分和损害赔偿。后者与前二者的兼而有之发生于有直接被害人且有物质损害的犯罪情形。在其中单纯物质损害、轻微侵害人身权等犯罪案件中，犯罪人对国家负债很大程度上缘于对被害人的负债，而且无论行为人是否自愿承担债务，只要赔付意味着他付出重大代价，赔偿的报应特性就与刑罚相近，进而，只要赔偿与刑罚一样以评价犯罪行为为起点达至社会防卫的目的，它就具有与刑罚相同的特殊预防功能。这就难怪它被域外学者喻为“在刑罚与保安处分之外的刑法的‘第三条道路”’。{8}55

刑法意义上，我国立法者之所以根据行为主客观危害程度分别判处刑罚与赔偿是因为这样做能够明确责任。针对被害人受损程度的赔偿具有补偿修复性质，针对危害法益行为的刑罚重在报应犯罪和实现特殊预防目的，犯罪人由此承担对被害人的责任和对国家的责任。至于犯罪人自愿赔偿影响刑罚之所以被归入司法酌量，似可归因于态度而非责任。个案判罚却并非如此简单：(1)众多侵犯财产的犯罪中，赔偿与刑罚的评价对象通常交融一体。法益侵害程度不可能脱离具体损害而被准确评价，分别评判而不考虑其赔偿责任已经履行的话，刑罚可能过剩，因此要实现犯罪及其法律结果的均衡，就有必要在量刑前考察行为人履行民事责任的情况即他是否赔偿以及赔偿力度如何，客观评估犯罪实害及变化，由此混成的责任也更符合认识规律，结论也更客观。(2）在轻微侵害人身权利的犯罪中，赔偿与刑罚的功能作用也往往难以简单分割，无论是否合理，相关司法解释不将精神损害赔偿放在附带民事诉讼范围多少在于刑罚的安抚功能；反之，如果被害人愿意接受犯罪人赔偿，且后者换取从宽处罚的赔偿对应前者被害包括精神损害的程度，行为人会承受同等于被害人遭受物质损失甚至精神损害的痛苦，其自食其果确属重大利益给付和不得已为之的话，他的痛苦程度更大[2]，此时，赔偿与刑罚“痛苦”本质的相类似令裁判者有可能另做选择或混成选择，结论也更准确。只是赔钱与自由刑力度的此长彼消在渗入行为人自愿因素后会更明朗，以致其“以钱买刑”的交易被公众看到的同时，内中掺杂的合理评估责任程度的成份就越发不易被觉察。(3）就危险犯而言，犯罪人的行为既然已造成物质危害和轻微人身伤害结果，他做的赔偿也就其导致的客观危害承担了一部分责任，刑罚评价的重点应放在行为无价值方面，这种混成评判使得赔偿与刑罚的适用趋于合理，且刑罚的最终适用真正能够以必要为限度。

按理说，一个人的行为被纳入刑法评价意味着民事侵权法对其已不足以发挥调整作用，此时刑法“以特有的社会关系—公民个人的基本权利与国家的法律秩序之间的关系作为自己特有的调整对象”时，{9}3行为人被定性为国家债务人，直接被害人与行为人的关系反而成了被附带评价的内容，或者被置于刑事法程序之外另行解决。但“先刑后民”的司法规律虽强调对个人社会行为的规制，却淡化了这样的规律：就许多犯罪而言，被害人是犯罪人的原生债主，国家是派生债主，被害人的债权有所兑现或者原生债主有所宽恕时，后一债权债务关系理应有所变化。况且行为人态度与义务履行的评判往往难分彼此。

其实，刑事责任向民事责任的转化不仅具有法理依据，赔偿从宽处罚还一直是人们熟知的形式。尽管刑罚跟进及其力度往往是犯罪人不得不履行赔偿责任的巨大压力，对于行为人基于自利动机和对失去自由后权利丧失的未知状态的恐惧被迫赔偿，法院却应当基于其责任履行情况恪守司法信用，以及为引导其社会行为适度出让刑罚空间，这样做的确令犯罪后果的形式有所变化，性质有些模糊，行为责任的基础却有所坚守。至少在行为人赔偿后适用轻刑及附随性处分要比单纯适用缓刑、管制甚至短期自由刑，更具责任内涵，更能满足普通人的公正感。这一道理在个案审理情形下很容易被人们认同，可见在那些被一言带过的酌定因素中，自愿赔偿的影响力未必低于行为人自首或立功等法定因素的作用。

（二）赔钱减刑旨在实现特殊预防

对于未造成严重后果的危险犯，诸多侵害人身权利和妨害社会管理秩序类的犯罪而言，犯罪人赔偿从宽处罚的确不能被责任涵括，它却符合特殊预防犯罪的目的。

1．犯罪事实覆水难收，犯罪损害却可能在事后弥合。很多时候，甚至“只有在犯罪损害得到赔偿之后，被害人和一般公众经常甚至不取决于惩罚

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