民法院公布的关于自首立功情节适用的典型案例也很多，引导赔偿适用的案例则几乎是空白。(2)江苏省、泰州市两级法院量刑指导意见都明确指示法官，法定的量刑要素所影响的刑罚量应当大于酌定的量刑要素，姜堰市量刑指导意见要求主审法官对自首情节轻处20%-40%，被追捕通缉而自首的轻处15%，立功的轻处20％-50%，赔偿损失的只能轻处10% 。{18}至于以上规范性文件中退赃似乎总比赔偿更显重要，江苏省、泰州市及姜堰市三级法院量刑规则都有这一特性。退赃显然不同于赔偿，它的使用概率却比赔偿高，加之退赃、退赔与其他赔偿形式在力度、性质以及对象上的细微区别没有被以上司法解释和量刑指南明确，这一立场就更应检讨。

四、赔偿、刑罚与犯罪损害相均衡的制度实现

在罪刑关系方面，所谓“相同情况采取相同做法”必然生产出一套具有普适意义的处罚标准；而“不同情况采取不同做法”又提示过度的标准化只会走到实质公正的反面，这个两难问题同样横在赔偿机制构建的面前。不仅如此，犯罪人经济状况、赔偿动机、赔偿方式和力度等变量还在增加法官选择的难度。至于赔偿加刑罚给予的是法官自由裁量，各方利益博弈、人性弱点和诸多不确定因素的介入就更是让公众担心，因此，为确认法官基于常识、睿智、司法经验和洞察力表达制定法意义和完成罪责等式的行为，有效防范司法腐败，有必要完善量刑程序，真正建立一套定罪量刑的说理机制。

（一）立法确认与个案指导相结合，找到犯罪损害赔偿的适用规律

就现有法律资源而言，《刑法》第36条、第37条及第61条经合理解释可以形成不同情节下的赔偿适用规则。但是近年中国法治发展的规律往往是立法推动制度改革，立法的细微变化比原则性政策更能传导价值信息，换言之，法官即使基于确信的判决要真正抵御内外压力也须有制定法的支持。为此，笔者赞同修改《刑法》第37条“可以”适用非刑罚性处罚为“应当”；{19}735刑法总则将犯罪人自愿先行赔偿列人可以从宽情节；{20}同时建议修改《刑法》第36条规定，用赔偿责任替代民事赔偿责任，为其向非刑罚化处罚措施过渡打下基础；建议将赔偿作为有直接被害人的犯罪的缓刑条件。

不过，目前逐步完善典型案例指导制度，清晰赔偿范围、方式和标准，更具有效性。(1)行为人赔偿是否影响定罪量刑，如何衡平赔偿、刑罚与犯罪侵害程度往往须在具体情境中做出判断，制定法不能穷尽对赔偿人心态、经济能力以及其他情况的假设，正是因为“立法权的毛病在于它的一般性，除特殊情况下，立法权无法、不擅长而且也不应当对具体纠纷争议作出处理”，{21}169我们才需要透过典型案例找到赔偿规则，以及适用这一规则的基本条件。(2）目前两高司法解释和各级法院量刑指导意见仍是用规范语言解释条文，它们所保留的类型化特性不能满足个案需要。而无论从技术知识的形成还是实践技艺的运用看，法官一方面得在各方利益诉求中权衡赔偿的作用，一方面得通过法庭辩论、自己说明量刑理由以及接受不同审级程序控制保证判决质量。那些论证周密且结论合理的判例不仅能帮助自己处理今后的相似案件，作为法律智慧的结晶，它所创立的规则还能为众多同行所共用、甄别和改进。

（二）建立犯罪人调查制度和设置量刑程序，促使赔偿规则的形成

建立犯罪人调查制度的作用不言自明，法官辨别犯罪人究竟是无力赔偿，还是基于“痛苦一阵子，舒服一辈子”的心理拒绝赔偿，是尽力赔偿还是虚应故事，除全面掌握犯罪事实外还须了解他的经济能力、家境及其他情况。法官在其赔偿承诺下如何有效防范背信行为，也由此能做到心中有底。

刑诉法修改之际增设量刑程序极具意义。既然赔偿作为酌定量刑因素是不争事实，量刑程序缺失导致赔偿结果不能被社会有效预测，“以钱买刑”又难免引狼入室，它的适用就不能缺少规则。进一步说，尽管寻求赔偿的标准如同追问罪与刑的具体对应一样近乎奢求，人们仍希望通过法律人的共同努力令其规则内容相对具体和清晰，这显然不是法官能够独力完成的，控辩双方就赔偿情节作用进行质证辩论需要程序平台的支持。比如检察官有权提出量刑建议，辩方有机会质疑、修正或补充检察官量刑建议可能存在的偏执、缺失，被害人的合理诉求又能够得到尊重和保护；整个情节适用的规律和量刑思维由此变得清晰；赔偿与刑度结合适用的技术知识得以积累与运用；赔偿规则随量刑思维清晰而最终得以定型。(3)主审法官须在判决书中清晰展现量刑步骤，详明犯罪人赔偿作用的结论及理由，这是建立讲理机制的重要部分。当然更远些说，为打破司法神秘和加大监督力度，除涉及隐私和国家机密外，刑事判决书宜借大众传播网络公之于众。

（三）摸索自愿赔偿的有效方法和避免纠偏过正

一般来说行为人在判决前全部赔偿损失更宜于落实责任，更能避免因犯罪人背信而反复启动刑诉程序的麻烦。但是，建立一个精细量表完成赔偿额度与犯罪损害程度的对应并不现实，精神损害标准尤其模糊，这早就是民事侵权责任中的疑难问题，尤其在“在涉及诽谤、致人精神痛苦，性骚扰，以及故意致人精神压抑的情形，没有机构会特别喜欢去揭开有关‘补偿’的事实”。{22}273。现实中，犯罪人有一定经济能力的情况下，有些人为花钱消灾会超过实害做出赔偿，但是可能承诺后很快反悔；有的人愿付数额与被害人要求的数额存在明显差异，被害人所持的心理可能是“得收多少钱，我才愿受此损害”，而这往往不为前者所接受，他可能倾向于恢复原状甚至只是赔偿局部损失。在呈现差异的情况下，法官的心理天平会向被害人倾斜，原因是犯罪人赔偿属咎由自取，其用赔偿换取刑罚的自利动机和交易行为既然为法律所容忍，多赔一点无妨，况且其赔偿额度与其悔罪的态度评价成正比，法官对此往往不会过于较真。只是，如果由此忽视被害人可能有重大过错或者被害人漫天要价的情况，同样会导致罪责不均衡。

对此，应对思路是：(1)根据司法经验总结出类似刑罚幅度的赔偿区间，将赔偿基点放在除精神损害以外的损害方面

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页