犯罪的同时一并畅通保护被害人的管道；(3）赔偿替代刑罚不仅名正言顺，那些既能修复损害又有惩罚特性的措施和新刑种可予定型;(4)责任主体不至扩至行为人之外，监护人赔偿与犯罪人赔偿的责任性质区分开来。只是，目前个人债务归属刑事责任还缺乏规范基础，刑法中同是赔偿做法被分成不同的性质不仅解释根据不足且易导致困扰。相对而言，赔偿归属民事责任倒是有规范根据，但责任主体与犯罪主体相游离且罪责迁移，必令其纷争不断。

笔者认为：(1)应将犯罪损害赔偿定性为特殊民事责任，毕竟展开制度论证须以规范和经验基础为平台；共犯形态下，赔偿不可能为犯罪人所分担和连带表明这一定位更适当；况且被害人另行提起侵权诉讼保护权益的事例表明，将赔偿归属刑事责任未必就更有利于减轻犯罪损害。(2)确认刑事责任在特定条件下合理转换为民事责任，同样能为赔偿制度进入刑事法范畴和促使被害人保护真正成为社会防卫之必要部分奠定理论基础。引契约自由精神于量刑商谈，更能表达规范的可交往性。(3）作为特殊民事责任，赔偿人被锁定为犯罪人，以此联通其与刑罚的适用，同时将监护人的赔偿归位于一般民事责任范围。

（二）清晰赔偿适用条件与替代刑罚的力度

这是最敏感、最难定型的部分，毕竟合理的制度会实现社会公正与和谐，反之滋生潜规则。

就社会心理而言，侵财及其他导致被害人物质损害的犯罪中，行为人以金钱及物质的对等赔偿换取从宽处罚是可以被接受的。不过事情并非由此变得简单，此时“以钱买刑”的标准仍很复杂。如果行为人向被害人退赔、退赃犯罪所得，就至多是全额返还犯罪收益而没有出让重大利益，从宽处置的力度须结合其罪过程度、赔付意志、经济能力、赔付时间及程度等予以判断。犯罪所得小于或等于被害人损失，或无犯罪所得时，行为人赔偿被害人直接间接物质损失甚至精神损害的，一般应当从宽处置，侵害人尽力赔付仍不能弥补被害人物质损害的，由于责任履行受其能力限制，法官只能将其归入态度，在犯罪危害程度基础上考虑是否调整罚度。

过失犯罪中，引导犯罪人赔偿损害招致的非议也不大。具体就交通肇事罪的司法解释看，其引导肇事人尽力赔付予以定性定量的解释立场应被肯定。只是措辞须斟酌，尽管解释者并非要在民、刑事责任间任意转换，评判标准却可能偏移。一方面在已构成犯罪的前提下，该标准本意是根据被害人直接损失谨慎把握定罪的门槛和量刑的标准，并引导行为人尽力修复犯罪损害，表义却是将一个无能力赔偿的人送上刑事法庭。如果将被害人物质损失程度作为该罪定罪和量刑基准之一，同时确认赔偿的从宽作用，其解释本义同时得以彰显[3]。而在我看来，个案裁量环节的赔偿作用不限于此，交通肇事致人死伤的，犯罪人赔偿且得到被害人及近亲属宽恕的，从宽处罚并无不当。

涉及人身损害和妨害社会管理秩序的犯罪中，行为人赔偿自保的倾向与上相同。试图在故意杀人罪中以钱买命，在故意伤害致死、强奸、强制猥亵中用钱赎刑，在侮辱、寻衅滋事后花钱出罪等等，都不乏其例。但由于金钱很难对价于人身损害程度，处理这类情况最易引发争议。

1.被害人医疗护理等费用，因伤残失去劳动能力的收入损失，其家庭及个人基本生活费或子女学费等，倒是可以量化考察行为人的赔偿态度及实际效果，被害人因伤残、被害人的生命、被害人近亲属的身上，赔偿情节都应根据具体犯罪的危害程度确定其作用。对于那些故意致人严重伤残或者死亡的犯罪目前仍应严格遵循罪刑相适应的原则，被害人及近亲属的权益主要通过责令赔偿和国家补偿制度予以保护，行为人赔偿的作用不宜被强调。

2．规范层面确认强奸者“买刑”不仅有违民意，还会误导司法裁判和犯罪人的行为。但多数情况下犯罪人花钱消灾的心态与做法不宜被简单否定。真诚赔偿既然对被害人有精神补偿的作用，在个案层面，犯强奸罪的人真诚赔偿如果能够得到被害人的谅解，定性不变基础上的从宽处罚就无可厚非，毕竟其在自罚的同时采取了与社会合作的态度。

3．涉及人身损害的犯罪不都是重罪名，重罪名案件中也有危害程度轻的情形，对于其中法定刑较低的轻罪类型或应判有期徒刑三年以下的犯罪，行为人真诚赔付且大部或全部修复犯罪损害，取得被害人谅解的，免刑甚至非犯罪化处理均无不当。其中对于侮辱、诽谤等性质且个案情节较轻的行为人道歉性赔偿，故意轻伤害和过失致人伤害的行为人救助性赔偿，妨害社会管理秩序的行为人悔过性赔偿，根据行为危害程度和结合赔偿情节做出罪或从宽处理，符合法理人情。

4．物质赔偿的作用重点是引导犯罪人适时救助性赔偿，降低被害人受害程度。目前故意伤害案附带民事诉讼的案件很多，仅广东东莞法院这类案件就占附带民事诉讼案件总数的54.86%[4]，对此，现行机制鼓励犯罪人自赎要比一味硬判有效得多。当然，金钱赔偿并非万能，对于多数情形下实施妨害社会管理秩序行为的人来说，其向社会和被害人做出服务性补偿，要比物质赔付更具诚意，更能修复犯罪损害，只是金钱赔偿与服务性补偿的同根同源，能够向人们展示两者结合适用的前景。

还应看到，因犯罪人自愿赔偿从轻处置的刑事案件类型很多，具体犯罪性质、实际危害程度、行为人赔偿意愿、经济能力和赔偿力度等等都是判断赔偿是否替代刑罚的重要标准，而这些都是个案问题，不宜硬性提炼标准。但一旦认为赔偿能直接降低犯罪损害甚至修复法秩序，它的影响力度就没有理由不及犯罪人自首或立功等行为，即便后者是法定情节。毕竟就道德价值而言，国家未征得被害人谅解而单方面的宽恕通常不及因被害人宽恕而宽恕。

然而值得注意的是，各级法院在确认赔偿的效用方面普遍不如适用法定情节那么有底气。(1)2006年最高人民法院有关未成年人犯罪定罪量刑的解释一向被视为近年推行刑罚轻缓化的司法典型，其中自首立功在免予处罚情形中占居的却是醒目位置，赔偿或补偿性服务的作用都只能在最后兜底条款即“其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”情形中去推断；近年最高人

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