法解释的自然延伸，因此选择性吸收理论是最高法院的宪法解释具有创造性的一个典例。
《第14修正案》通过之初，最高法院拒绝承认《第14修正案》。在1947年的一个有关《第14修正案》的案件中，布莱克大法官提出了“全部吸收理论”，认为《第14修正案》吸收了全部的权利法案，从而使得州政府也同样受制于《权利法案》。虽然，最高法院有时承认全部吸收理论，但是成为通说的却是由布伦南大法官在1960年提出的选择性吸收理论，该理论认为，应当由最高法院有选择地逐条吸收《权利法案》［7］。从选择性吸收理论所吸收的《权利法案》的数量来看选择性吸收理论截止2004年所吸收的权利法案的条款可参看：张千帆西方宪政体系：上册（美国宪法）［m］北京：中国政法大学出版社，2004：262，虽然最高法院并未承认全部吸收理论，但是选择性吸收理论的效果与全部吸收理论的效果相差无几。从最新的宪法案件来看，选择性吸收理论并未停下它的脚步。最高法院在2008年的海勒尔案［8］中认为《联邦宪法第二修正案》保护公民基于自卫的持枪权，紧接着在2010年的麦克唐纳案［9］中，最高法院就运用选择性吸收理论吸收了《第二修正案》，从而使得州政府也不得侵犯公民基于自卫的持枪权。
《联邦宪法》限制联邦政府，《州宪法》限制州政府。这一宪法原则看起来是正确的。原因有二。第一，是美国人民而不是州政府起草、批准、通过了宪法；第二，虽然《联邦宪法》在个别情况下也明确规定了限制州政府的条款，比如第1条第10款规定，无论何州不得缔结条约、结盟或加入联邦……,但是，由此我们应当得出结论：没有明确规定限制州政府的联邦宪法条款应当是仅仅限制联邦政府的，而不是州政府要受到权利法案的全面限制。然而，最高法院就是这样做的，他们通过选择性吸收理论，吸收了几乎全部的《权利法案》，使得原本只是限制联邦政府的《权利法案》也用来限制州政府。这是典型的法院制法，其在具体的宪法案件中就表现为最高法院的宪法解释具有创造性，通过这种创造性，最高法院不断地赋予宪法文本以新的意义。
（四）推翻先例
遵守先例对于普通法来讲是一项至关重要的原则，宪法也不例外。meghan j.ryan认为遵守先例有很多优点，比如有助于法律的确定性、有助于法律的一致性、低级法院遵守高级法院的先例有助于社会的稳定性等；同时他也指出了不遵守先例所存在的一系列的负面效应［10］。此外，一个重要的原因是这样可支持最高法院必须要遵守自己所创立的先例。从最高法院行使宪法解释权，也即确定宪法文本的意义的角度来看，一个先例通常会承载着某一个宪法条款的意义。从原旨主义者的理论来看，宪法文本在未被修改之前，其意义是固定不变的，也即他们追求的是宪法解释的客观性。如果最高法院经常推翻自己的先例，那么毫无疑问的一个推论就是他们改变了宪法文本的意义，也即其宪法解释具有创造性。 在宪法案件中，经常被提起的格言是，法院并不会严格的遵守先例，然而任何对遵循先例原则的抛弃都需要特殊的理由［11］。正如肯尼迪大法官所言，我们的先例并不是神圣不可侵犯的，当必要性和适当性建立的时候，我们就会推翻之前的决定。无论如何，我们认为，任何对遵守先例原则的背离都需要特别的正当性理由［12］。从1946到1992年，最高法院推翻了自己之前的154个决定,平均每个开庭期推翻三个先例。有关最高法院推翻自己先例的各种解释有：1由于大法官意识形态的倾向；2许多相关的法律上的因素会影响到一个先例是否会被推翻，比如先例的法律基础、多数意见的规模以及是否存在异议、先例存在的时间等等。大法官在一系列的法院内部和外部的限制条件下追求其政策偏好，推翻先例的决定依赖于随后的法院在意识形态上是否同先例一致以及法院作出决定时的背景如何。法院作出的推翻先例的决定部分的依赖于意识形态，但也被法律规范和先例的某些特征实质的影响着［12］。当然遵循先例并不是绝对的法律原则，尤其在宪法案件中。正如suzanna sherry所言，在以下三种情况下，法院可以不遵守先例，即：环境变化了；适用先例存在困难；后来的案件与先例不一致［11］。比如，1954年的布朗案［13］就是因为环境发生了变化，所以最高法院才在该案中推翻了1896年的普莱西案［14］。在该案的法院意见中，沃伦首席大法官指出，在作出判决的时候，我们不能把教育的时钟拨回到1868年（第14）修正案通过的时候，或者是拨回到1896年（原文为1895年）普莱西诉弗格森案判决作出的时候。由此可见，从1868年《宪法第14修正案》通过到1954年布朗案发生的时候，《第14修正案》的文本并未发生变化，但是教育环境在这期间却是发生了重大的变化。
有关布朗案前后的美国公立学校的教育情况所发生的改变可参看jeffrey m. shaman, the end of originalism, san diego l. rev., vol.47, 2010, p89.因此，《宪法第14修正案》的意义也发生了变化，从不禁止公立学校中的种族歧视到禁止。暂且抛开最高法院是否应该推翻先例不谈，事实上最高法院在涉及宪法问题时经常不遵守先例，最高法院在感觉到宪法文本所要调整的社会环境发生变化之后，借由对相关宪法条款不断地解释与再解释，赋予其新的意义，从而体现出最高法院的宪法解释具有创造性。正如沃伦离开最高法院时所言：当然，我们尊重过去，但是我们应当以当下和我们能预见到的未来的问题为中心［15］。
（五）创设新的公民权利
美国《联邦宪法第九修正案》规定，本宪法对某些权利的列举不得被解释为否定或轻视人民保有的其他权利。从该修正案的规定可以看出，虽然《美国联邦宪法》对公民权利采取了列举式的规定方式，但是就公民权利而言，宪法文本是开放的。虽然宪法文本并未规定最高法院是宪法文本的惟一解释者，但是从美国的宪政实践来看，最高法院是宪法文本的最终解释者。所以，《第九宪法修正案》的意义可以理解为在最高法院审理宪法案件的过程中，可以通过
上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 下一页
用户登录 
新用户注册 
